臺灣臺北地方法院民事判決 104年度簡上更㈠字第4號
上 訴 人 周玄理
訴 訟 代理人 周南君
丁榮聰律師
許文懷律師
被 上訴人 耶魯特國際文教事業股份有限公司
兼法定代理人 林世偉（即原臺北市私立國際蒙特梭利托兒所
共 同
訴 訟 代理人 李宜光律師
王藹芸律師
上列當事人間請求給付票款等事件，上訴人對於民國102年4月3
日本院臺北簡易庭101年度北簡字第7932號第一審判決提起上訴
，經最高法院發回更審，本院於民國106年8月11日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣伍佰萬元，及自民國九十八年十月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人應自民國九十八年十月十五日起至為上項給付為止，按月連帶給付上訴人新臺幣貳拾萬元。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。本判決主文第二、三項得假執行。但被上訴人就本判決主文第二項如以新臺幣伍佰萬元；就本判決主文第三項如於每給付期屆至時以新臺幣貳拾萬元，為上訴人供擔保後，得免為假執行。 事實及理由
程序方面
查上訴人請求被上訴人連帶給付票款新臺幣（下同）500萬元 而聲請核發支付命令（見司促字卷第1頁）。嗣被上訴人提出 異議而視為起訴，依民事訴訟法第427條第2項第6款規定，應 適用簡易訴訟程序。又上訴人在原審及發回前本院審理中依序 追加依侵權行為法律關係、兩造間後述契約、保證函件與公司 法第23條第2項規定併為請求（見原審卷第296頁、本院簡上字 卷【下稱簡上卷】第12至14、33、94、194、200頁），並不在 上開規定所示簡易訴訟範圍內，而被上訴人並無抗辯而在原審 、發回前本院審理時為本案之言詞辯論，依同法第435條第2項 規定，應視為兩造已合意適用簡易程序續為審理。查上訴人在原審係依票據及侵權行為之法律關係請求被上訴人 連帶給付500萬元，及自民國98年7月25日起至清償日止按年息 6％計算之利息，暨自同年5月15日起按月給付以500萬元之4％ 計算之違約金（見原審卷第293頁）。嗣上訴人上訴後，並未
依票據法律關係為請求，而係在原請求之侵權行為法律關係外 ，另依契約及公司法第23條第2項規定為請求權基礎，而為訴 之變更、追加，已如前述。直至最高法院發回本院審理後，上 訴人本於主張其投資入股及入夥後，被上訴人未依約為上訴人 辦理增資及合夥登記義務，而該義務之履行經被上訴人開立本 票擔保之同一基礎事實，追加依民法第226條第1項、公司法第 23條第2項規定（見本院簡上更一字卷【下稱更一卷】㈠第91 頁）及票據法律關係（見更一卷㈠第98至99頁）而為請求，復 減縮上開利息及違約金起算日如後述聲明所載（見更一卷㈠第 131頁），依民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項及第 255條第1項第2、3款規定，自應准許。
按隱名合夥所經營者乃出名營業人之事業，非與隱名合夥人共 同之事業。是隱名合夥之事務，依民法第704條第1項規定，專 由出名營業人執行之，其因所營事業涉訟時，以出名營業人之 名義單獨起訴或應訴，其當事人適格要件即無欠缺。查臺北市 私立耶魯特大直托兒所於96年3月22日經核准設立，被上訴人 林世偉依合夥契約，經全體合夥人指派為負責人。嗣於99年1 月27日之合夥人會議中，全體合夥人同意自該日起改為隱名合 夥，由林世偉承接經營，負責後續資金問題及所有責任。繼而 於99年10月15日，臺北市私立耶魯特大直托兒所經核准更名為 臺北市私立國際蒙特梭利托兒所（下稱大直托兒所），有臺北 市政府教育局（下稱教育局）105年6月1日函及所附95年12月 12日合夥契約書、幼兒園原主管機關臺北市政府社會局（下稱 社會局）96年3月22日核准設立函、99年1月27日合夥人會議紀 錄、合夥人同意書及社會局99年10月15日核准更名函在卷可據 （見更一卷㈠第146至154頁）。次查，上訴人為本件請求之原 因事實，源於98年3月20日兩造簽訂之投資入股契約、保證函 件所生履約爭執，詳見後述。而上開隱名合夥依卷附證據，迄 今未見合夥已完成法定清算程序，自不能認合夥關係已告終結 ，復依上說明，自應以出名營業人即林世偉名義單獨應訴，當 事人即謂適格（惟為論述之便，後述仍以大直托兒所稱之）。 至大直托兒所於101年7月30日再核准改制而更為現名即臺北市 私立國際蒙特梭利幼兒園，並於104年4月8日經教育局核准負 責人由林世偉變更登記為訴外人李學芳，有教育局104年4月8 日函、幼兒園設立許可證書附卷供參（見更一卷㈠第155、157 至158頁），並非法定代理人之變更，經本院駁回上訴人由李 學芳承受訴訟之聲明，上訴人不服提起抗告，據最高法院106 年度台簡抗字第107號裁定駁回確定，先予敘明。實體方面
上訴人主張：上訴人於98年3月20日與被上訴人耶魯特國際文
教事業股份有限公司（下稱耶魯特公司）、大直托兒所簽訂投 資入股契約書（下稱系爭契約），由上訴人出資500萬元（下 稱系爭出資款），於入股同時加入合夥而分別為耶魯特公司股 東、大直托兒所合夥人。被上訴人依系爭契約第8條約定，須 在上訴人投資款項匯入及開出支票後，於同年5月15日前辦妥 股東登記手續，即包括耶魯特公司之減資登記、資本額變更登 記及上訴人之董事登記，並將列有上訴人為合夥人之一的大直 托兒所合夥人名單，送交當時之主管機關即教育局。而上訴人 就系爭出資款，已於98年3月20日、4月6日匯款100萬元、60萬 元；於同年4月20日、5月15日、6月15日、7月15日各以支票兌 付40萬元、100萬元、100萬元、100萬元，而全數付畢。即便 以上開出資支票最後兌現之98年7月15日加計被上訴人辦理登 記手續所必要之作業期間3個月，被上訴人亦應於同年10月15 日前辦妥股東登記手續。被上訴人並於98年3月20日簽立保證 函件，其中之特別約定事項載明被上訴人保證如無法依約履行 完成股權登記，須於98年5月15日前償還上訴人已兌現之總金 額，加計每月4％之違約金，且由耶魯特公司簽發，大直托兒 所、林世偉背書如附表所示之本票3紙（下合稱系爭本票）交 上訴人收執，作為履約保證。詎被上訴人未履行上開辦理股東 登記手續之義務，上訴人爰先位擇一依系爭契約第8條約定、 保證函件之特別約定事項及民法第226條第1項規定，備位擇一 依民法第28條、第184條、第185條第1項前段及公司法第23條 第2項規定，併依系爭本票之法律關係提起本訴，求為命被上 訴人連帶給付出資款500萬元本息及按月給付以出資款之4％計 算之違約金等語。原審判決駁回上訴人之請求。上訴人不服而 提起上訴。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上 訴人500萬元，及自98年10月15日起至清償日止按年息5％計算 之利息，暨自98年10月15日起至清償日止按月連帶給付上訴人 20萬元之違約金。㈢願供擔保為假執行。
被上訴人則以：兩造簽訂系爭契約、保證函件及被上訴人簽發 系爭本票之目的，均在確保上訴人因繳納系爭出資款而成為被 上訴人之股東。而耶魯特公司直接經營並控制大直托兒所，投 資耶魯特公司即是大直托兒所之合夥人。系爭契約第8條所指 股東登記手續及保證函件所指股權登記，均係指完成耶魯特公 司股東名簿上之登記，未及董事登記。蓋董事須由股東選舉， 非被上訴人所得自行決定。而耶魯特公司之登記主管機關即臺 北市政府商業處，及大直托兒所之主管機關即教育局，均無規 定股東之變更須經登記。又耶魯特公司已於98年6月21日臨時 股東會中決議以每股1元增資發行1000萬股，使總發行股份總 數由650萬股增為1650萬股，並同時修改章程將每股金額調整
為4.5元。而該增資決議前每股面額10元，650萬股之資本總額 為6500萬元；增資後每股金額最終調整為4.5元，1650萬股之 資本總額增為7425萬元，耶魯特公司已將上訴人依系爭契約取 得之30.3％股權所生股東身分，登記在股東名簿，分別為上訴 人26.3％及代表上訴人之訴外人傅清河、戴明喜各3％、1％。 上訴人繼而以股東身分參與耶魯特公司98年7月13日之臨時股 東會，並獲選為董事，則上訴人確實已取得耶魯特公司之股東 資格。況大直托兒所款項支出係由上訴人擔任督察，向銀行取 款時亦由其擔任聯名印鑑人之一，即已依系爭契約第9條規定 ，實際參與大直托兒所之營運，被上訴人自已履行系爭契約及 保證函件所定義務，系爭本票亦失其擔保目的，上訴人自不得 主張行使系爭本票之票據權利。縱或不然，系爭本票之票據請 求權亦已罹於時效等語置辯。並聲明：上訴駁回。查上訴人與耶魯特公司、大直托兒所於98年3月20日就上訴人 以500萬元投資入股耶魯特公司、大直托兒所簽訂系爭契約。 並於同日再簽訂保證函件。上訴人就系爭出資款分別於98年3 月20日、4月6日各匯款100萬元、60萬元，於同年4月20日以支 票兌付40萬元，同年5月15日、6月15日、7月15日分別兌現100 萬元支票，而全數付畢，被上訴人復交付系爭本票與上訴人作 為履約保證票等情，為兩造不爭執（見更一卷㈠第107頁）， 並有系爭契約、保證函件、系爭本票及耶魯特公司帳簿在卷可 證（見原審卷第28至32、64頁），堪信為真。按發行新股而使認股人與公司發生股東關係之效力，固應於認 股人繳足股款時發生。惟股票之發行價格，不得低於票面金額 。但公開發行股票之公司，證券管理機關另有規定者，不在此 限，公司法第140條定有明文。其立法意旨在維持資本充實原 則及保障股東權益，當屬強制規定。就非公開發行股票公司之 股票發行而言，股票面額即為發行股份時之最低認購價格，且 非公開發行公司不可折價發行。如有違反，依民法第71條規定 ，該股票發行行為應為無效，自無從使認股人因繳納股款而與 公司間發生股東關係。查上訴人以系爭出資款入股事宜，依系 爭契約第1條約定，耶魯特公司、大直托兒所乃依據97年12月 28日股東會增資決議（下稱系爭增資案）辦理。系爭增資案以 每股1元認股，新增股份1000萬股。而上訴人以系爭出資款所 認購之耶魯特公司發行之股份，即為上開決議所指以每股1元 發行之1000萬元增資發行股份中之500萬股等情，為兩造所不 爭執（見簡上卷第53頁反面、更一卷㈠第83、107頁），復有 會議紀錄附卷可據（見原審卷第203至205頁）。繼於98年6月 21日耶魯特公司臨時股東會中決議確認系爭增資案，使發行股 份總數由原本之650萬股增為1650萬股，並將章程所定每股面
額由10元減為4.5元，因而決議將原章程第5條所定：「本公司 資本總額定為新臺幣陸仟伍佰萬元整，分為陸佰伍拾萬股，每 股金額新臺幣壹拾元整，分次發行」，修改成：「本公司資本 總額定為新臺幣柒仟肆佰貳拾伍元整，分為壹仟陸佰伍拾萬股 ，每股金額新臺幣肆元伍角整，分次發行」，並將條次移至第 6條，有98年6月21日耶魯特公司臨時股東會決議、上開修訂前 後之章程在卷供參（見原審卷第319至323頁、簡上卷第146至 149頁）。惟查，耶魯特公司乃非公開發行公司，經兩造陳明 在卷（見更一卷㈠第107、161頁），97年12月28日耶魯特公司 股東會決議增資發行以每股面額1元計算之增資股，實已低於 當時章程所訂每股10元之金額，亦低於98年6月21日臨時股東 會後修正章程所訂之每股4.5元之金額。耶魯特公司在未修改 章程降低每股金額至1元前，即決議通過系爭增資案，而折價 發行增資之1000萬股，依上規定及說明，難謂合法，則上訴人 於98年7月15日繳足500萬元之系爭出資款，仍無從取得耶魯特 公司之股權。從而，上訴人先位依民法第226條第1項規定主張 被上訴人給付不能而請求損害賠償，即屬有據。查系爭契約第8條約定：「甲方（即耶魯特公司、大直托兒所 ）必須於乙方（即上訴人）以上投資款項匯入及開出支票後於 98年5月15日前辦理『股東登記』手續完成予乙方。」；保證 函件特別約定事項另明載：「保證如無法依約履行完成『股權 登記』，必須於98年5月15日前償還周玄理先生已兌現之總金 額，另加每月4％之違約金（自入款日至還款日止）。」。次 查，耶魯特公司係直接經營大直托兒所，上訴人經由投資入股 耶魯特公司同時，亦取得大直托兒所合夥人之地位等情，為兩 造所不爭執（見更一卷㈠第106頁反面、第160頁反面），堪認 上訴人要求辦理上開約定所指股權登記、股東登記，無非在藉 由主管機關之公示，保障支付系爭出資款後應取得之股權及合 夥權益。再查，上訴人以系爭出資款入夥事宜，大直托兒所乃 依據97年12月28日股東會決議辦理。而該次股東會第3項「耶 魯特大直托兒所新合夥契約事項報告」之議案，載明就有關托 兒所合夥人之合夥權益係以「合夥人契約方式於社會局立案」 ，並就合夥人因入夥及退夥所致變動，「另擇期簽訂新合夥契 約書，送交台北市政府社會局核備」。而大直托兒所原合夥人 ，復須就系爭增資案入股耶魯特公司之人，簽署「增資指定代 表入夥之同意書」，有會議紀錄在卷可憑（見原審卷第203至 205頁），足見系爭契約第8條約定及保證函件特別約定事項所 指股權登記及股東登記，於上訴人投資欲取得之大直托兒所合 夥權益部分，係以記載上訴人為合夥人之一之合夥契約書送主 管機關核備為內容。又因應101年1月1日幼兒教育及照顧法制
定通過而進行幼托整合，大直托兒所之主管機關由原核准立案 之社會局，改為教育局。而依教育局所檢送之大直托兒所於97 年12月28日決議後所送交核備之文件中，雖有合夥人同意書， 然上訴人並無列名在該同意書所載全體合夥人內，亦無見有該 次會議所指另簽訂之含有新入夥合夥人之合夥契約，有教育局 105年6月1日函及附件在卷可稽（見更一卷㈠第146至153頁） 。次查，保證函件特別約定事項雖載明被上訴人未於98年5月 15日前依約履行時，須於該日前償還系爭投資款，並加付上開 約定所指違約金，然上訴人直至98年7月15日始將系爭出資款 全數付畢，以如前述，而主管機關受理股份有限公司辦理減資 變更登記或增資、發行新股變更登記之總處理時限各為10日， 修改章程之一般申請處理時限為6日，有作業流程圖附卷可稽 （見更一卷㈠第140至142頁）。又大直托兒所前於96年3月1日 申請設立並檢送合夥契約供當時主管機關之社會局核備，社會 局乃於同年月22日准許之，其作業期限約21日，有教育局105 年6月1日函及所附社會局96年3月22日函與合夥契約在卷供參 （見更一卷㈠第146至151頁），則上訴人主張其於98年7月15 日將系爭出資款全數付清後3個月即98年10月15日以前，應足 使被上訴人將系爭契約第8條及保證函件特別約定事項所定應 辦理股權登記及檢送核備合夥契約辦畢，自屬可採。準此，大 直托兒所直至98年10月15日均未將記載上訴人為合夥人之ㄧ之 合夥契約送交教育局核備，則上訴人主張被上訴人未依系爭契 約第8條約定及保證函件特別約定事項履行等語，堪信可採。 因而上訴人主張被上訴人應依保證函件特別約定事項返還系爭 出資款，並自98年10月15日起加付法定遲延利息，且於自98年 10月15日起至還款日止，每月給付被上訴人以系爭出資款4％ 計算即20萬元（計算式：500萬元×4％＝20萬元）之違約金， 自屬有據。
按時效因起訴而中斷，若撤回其訴，視為不中斷，時效自中斷 之事由終止時，重行起算，民法第131條、第137條第1項定有 明文。查保證函件載明系爭本票乃被上訴人邀上訴人投資耶魯 特公司及大直托兒所之履約保證，自可認係供作被上訴人履行 系爭契約第8條及保證函件所約定之股權登記及核備合夥契約 義務之擔保。次查，系爭本票乃由耶魯特公司簽發，由大直托 兒所及林世偉背書，有系爭本票附卷可參（見原審卷第31頁） 。因被上訴人並未履行上開義務，則其抗辯系爭本票因所擔保 之義務已履行，而拒絕支付系爭本票票款一節，固不可採。惟 查，上訴人請求被上訴人連帶給付系爭本票票款而聲請核發支 付命令，經被上訴人提出異議而視為起訴，嗣於最高法院發回 前之本院審理中，於102年4月26日提出上訴狀起，即未再依票
據法律關係為請求，而係改依契約及公司法第23條第2項規定 為請求權基礎（見簡上卷第12至14、33、94、194、200頁）， 已如前述，依上規定，自應認上訴人為訴之變更，而撤回原本 於票據法律關係所為起訴，依上規定，本票請求權之時效即應 重新起算。直至上訴人於最高法院發回後之本院審理中，始於 105年5月3日提出上訴理由㈡狀追加票據法律關係而為請求（ 見更一卷㈠第98至99頁），而票據請求權與上訴人主張之其餘 契約及侵權行為損害賠償請求權乃各自獨立之請求權，自可認 上訴人本於系爭本票對本票發票人、背書人所可主張之請求權 各已罹於票據法第22條第1、2項之3年、1年之時效，被上訴人 辯稱系爭本票請求權已罹於時效而消滅等語，即屬有據。上訴 人併依票據法律關係請求被上訴人連帶給付附表所示500萬元 本票票款，難謂有據。
按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者， 為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規 定者為限。又祇須數債務人就同一債務明白表示對於債權人各 負全部給付之責任者即為連帶債務人，至契約當事人之稱謂有 無表明為「連帶債務人」，與連帶債務是否成立無關。查上訴 人先位之請求權基礎，即系爭契約、保證函件及民法第226條 第1項規定，法固無明定屬連帶債務。然查，系爭契約乃耶魯 特公司及大直托兒所所共同簽署；保證函件乃被上訴人所共同 簽署，雖均未用「連帶」字樣，惟就系爭契約及保證函件簽署 之同時，被上訴人交付上訴人由耶魯特公司簽發，由大直托兒 所及林世偉背書之系爭本票供作履約擔保之行為觀之，足認被 上訴人對上訴人有各負全部給付責任之意思甚明（最高法院78 年度台上字第116號判決要旨參照），則依上說明，上訴人主 張被上訴人依保證函件特別約定事項，應就系爭出資款及系爭 違約金之返還負連帶責任，即為可採。
綜上所述，上訴人先位依保證函件及民法第226條第1項規定， 請求被上訴人連帶給付500萬元，及自98年10月15日起至給付 上開款項為止，每月連帶給付20萬元違約金，暨上開500萬元 部分自98年10月15日起至清償日止按年息百分之5計算之利息 ，合於民法第229條第1項、第233條第1項、第203條規定，自 應准許。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由 ，應由本院予以廢棄，改判如主文第二、三項所示。至上訴人 先位之訴既有理由，則備位之訴之審判條件即未成就，無庸予 以判決，併此敘明。
本件乃依民事訴訟法第435條第2項規定而適用簡易訴訟程序， 前已敘及，與同法第427條第4項所定兩造不抗辯而視為有適用 簡易訴訟程序之合意，其情形相同，因而本件依同法第389條
第1項第3款規定，自應依職權宣告假執行，並依同法第392條 第2項規定，依職權酌定相當之擔保金額宣告被上訴人預供擔 保後，得免為假執行。又上訴人雖陳明願供擔保聲請假執行， 僅促使法院職權發動，不另為假執行准駁之諭知，附此敘明。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，經 核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第436條之1第 3項、第450條、第85條第2項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
民事第五庭 審判長法 官 姜悌文
法 官 林晏如
法 官 李陸華
如不服本判決，僅得於收受本判決正本送達後20日內，以適用法規顯有錯誤為理由時，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），經本院許可後方得上訴至最高法院。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
書記官 莊國辰
附 表：
單位：新台幣
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│ 票面金額 │ 本票號碼 │ 發票日 │ 到期日 │
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│ 300萬元 │ CH0000000 │98年3 月20日│98年5月25日 │
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│ 100萬元 │ CH0000000 │98年3 月20日│98年6月25日 │
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│ 100萬元 │ CH0000000 │98年3 月20日│98年7月25日 │
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