最高法院民事判決 九十四年度台上字第一六五五號
上 訴 人 甲○○
號
訴訟代理人 薛欽峰律師
被 上訴 人 乙○○
5樓
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九
十三年七月二十七日台灣高等法院第二審更審判決（九十二年度
重上更㈡字第一一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段二小段第五○九、五一三、五一三之一號三筆土地（下稱系爭土地）為伊所有，訴外人林正國未經伊同意，擅於民國八十三年五月四日以伊為債務人兼義務人，將系爭土地設定權利價值新台幣（下同）八千萬元之抵押權予林正國及訴外人鄭永鑽，其權利範圍林正國為八分之六，鄭永鑽為八分之二。嗣鄭永鑽於八十七年一月二十三日將其抵押權移轉登記予上訴人。伊與鄭永鑽間並無債權債務關係存在，亦未同意設定系爭抵押權予鄭永鑽，該抵押權之設定及移轉登記予上訴人，均屬無效等情，爰求為確認上訴人就系爭土地設定之抵押權所擔保之二千萬元債權不存在，並命上訴人塗銷其抵押權設定登記之判決（被上訴人對上訴人請求確認抵押權所擔保之債權不存在，在一千三百萬元範圍內及請求塗銷抵押權設定登記於權利範圍八十分之十三部分，暨被上訴人另對第一審共同被告林立民請求部分，業經判決被上訴人勝訴確定）。上訴人則以：系爭土地為林正國所有，信託登記於被上訴人名下。林正國於八十三年四月間向鄭永鑽借款七百萬元，為擔保該借款之清償，經徵得被上訴人之同意，以系爭土地設定抵押權予鄭永鑽。嗣鄭永鑽將該七百萬元債權讓與訴外人施麗卿，並將其抵押權移轉登記予施麗卿指定之伊，伊之債權及抵押權均合法有效存在等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：被上訴人主張系爭土地為其所有，鄭永鑽於八十三年五月四日，以被上訴人為債務人，就該土地設定擔保金額共八千萬元之抵押權，鄭永鑽權利範圍為八分之二，鄭永鑽於八十七年一月二十三日將其抵押權移轉登記予上訴人之事實，業據提出土地登記簿謄本為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。依被上訴人與鄭永鑽間抵押權設定契約書之記載，該抵押權擔保權利總金額為八千萬元，權利存續期限自八十三年四月二
十八日起至八十四年四月二十七日止，鄭永鑽權利範圍為八分之二等情，業經原審更審前調閱台北市松山地政事務所鄭永鑽設定抵押權案卷無訛，足認鄭永鑽於上開抵押權所擔保之債權為二千萬元。又被上訴人主張其與鄭永鑽、上訴人間均無債權債務關係存在，鄭永鑽設定抵押權之行為無效，嗣後鄭永鑽將其抵押權移轉予上訴人之行為亦屬無效等語。上訴人則抗辯：被上訴人確已同意承擔林正國對鄭永鑽所負之借貸債務七百萬元，系爭債務承擔契約係成立於被上訴人與林正國間云云。上訴人就此有利於己之積極事實，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定應負舉證責任。被上訴人與林正國間並無債務承擔之書面，為兩造所不爭執，既無書面可資證明，上訴人就被上訴人與林正國間有口頭債務承擔之合意，應負舉證責任。上訴人所舉之證據係證人胡景昌之證言及被上訴人於抵押權之相關文件用印並親自前往辦理抵押權設定程序。惟查：①胡景昌之證言並未言及被上訴人與林正國間有何債務承擔之合意，此有第一審言詞辯論筆錄可證（一審卷第一五三至一五四頁）。②設定抵押權之原因多端，縱使係被上訴人於抵押權之相關文件用印並親自前往辦理抵押權設定程序，該設定之物權行為，亦無法證明被上訴人與林正國間有債務承擔之合意，而承擔林正國之債務。③證人鄭永鑽證稱：林正國欠伊錢，以被上訴人所有系爭土地設定抵押權予伊，伊不知被上訴人何以一起去地政事務所辦理設定手續，亦不知被上訴人是否要替林正國還錢等語（原審重上字卷第一二五頁以下），顯見當時並無論及債務承擔問題，證人鄭永鑽之證言無法證明被上訴人與林正國間有債務承擔之合意。④被上訴人對其與林正國間就系爭土地有信託關係存在，雖不爭執，但信託關係與債務承擔係屬二事，有信託關係存在僅牽涉到信託物返還問題，未必即生債務承擔之關係。⑤證人林正國於第一審證稱：「陳進宜之岳父游耀長找我和解，表示陳進宜對被上訴人有債權，若不和解，陳進宜要拍賣系爭土地，我不得已在律師見證下與游耀長簽立協議書，我給游耀長八百萬元，游才拿出設定抵押同意書及設定文件交給律師，後我即辦抵押權設定，抵押權人是我，設定八千萬元」等語，亦未言及被上訴人與林正國間有債務承擔關係存在。⑥上訴人先主張被上訴人與鄭永鑽互相表示意思一致訂立契約承擔債務云云，經最高法院九十二年度台上字第一六三六號判決發回意旨指示應調查事項後始改稱被上訴人與林正國間有債務承擔之合意。上訴人既未舉證以實其說，自不足採。按抵押權為擔保物權，具有從屬性，在一般抵押權，必先有擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準。查鄭永鑽設定登記之抵押權，係以被上訴人
為債務人，該抵押權自係擔保鄭永鑽對被上訴人之債權。被上訴人與鄭永鑽間既無七百萬元之債務存在，上訴人即無從自鄭永鑽受讓該債權。至於被上訴人違反與林正國間之信託契約出售系爭土地予游耀長，林正國因向鄭永鑽借款七百萬元買受游耀長向被上訴人購買系爭土地之權利乙節，因被上訴人未同意承擔該七百萬元之債務，該七百萬元之債權債務關係仍存在於鄭永鑽與林正國間。此外上訴人復未舉證證明鄭永鑽對被上訴人有何其他債權存在。從而，被上訴人請求確認上訴人對被上訴人所有系爭土地設定之抵押權所擔保債權七百萬元（即已判決確定之一千三百萬元以外之部分）之債權不存在，上訴人應再將系爭土地所設定權利價值八千萬元，權利範圍八分之二之抵押權，於權利範圍八十分之七部分（即已判決確定之八十分之十三以外之部分）之抵押權設定登記塗銷，為有理由，應予准許。爰將第一審所為被上訴人此部分敗訴之判決廢棄，改判如其此部分之聲明，經核於法並無違背。
按抵押權之成立，以有擔保之債權存在為前提。債權若不存在，抵押權亦不成立，縱有抵押權登記，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷該抵押權設定登記。又因債權人無債權可資讓與，第三人亦無從依土地法第四十三條規定因信賴抵押權登記而主張受讓債權以取得該形式上存在之抵押權。原判決就此部分理由說明雖有不足，惟不影響本件判決之結果。上訴論旨，就原審取捨證據及認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 九 月 九 日 最高法院民事第四庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 聲
法官 黃 義 豐
法官 簡 清 忠
法官 陳 國 禎
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 九 月 十九 日 ｖ