最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五四四六號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蔡宏修律師
上列上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十四年三月三十日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字
第三七七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵
字第二三七二號、九十年度營偵字第一九一０、一七五二、一七
五三、一七五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定一、上訴人即被告甲○○自民國七十二年起至九十年九月三十日止，擔任台南縣警察局行○課長，黃俊源（另經檢察官不起訴處分確定）自八十年七月間起擔任該課課員迄今，渠等二人皆職司八大行業之取締及調查犯罪業務，均係依法令從事公務之人員。吳麗○（同案被告已判刑確定）則係台南縣柳營鄉○○村○○○○○○○○號「雲雀小吃部」之負責人，楊○隆、莊○婷（均經檢察署檢察官不起訴處分確定）、謝○美、陳○香及蔡○福（同案被告已判刑確定）等人均係「雲雀小吃部」之股東，吳麗○與楊○隆、莊○婷、謝○美、陳○香及蔡文福等共同基於意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利之犯意聯絡，自八十八年十月間起，共同出資經營該小吃部，該小吃部並僱用謝○美、郭○珍及黃劉○梅等女服務生陪酒，並有與客人玩擲骰子脫衣服（即服務小姐擲輸時，逐件脫光衣服）猥褻行為之情事，渠等並以經營此種色情小吃店為常業。二、八十九年一月二十一日下午，被告率領該課課員黃俊源、黃○山、鄭三榮及台南縣警察局保安隊員辜勝豐、傅廷光組成台南縣警察局加強查處妨害風化行為臨檢小組（下稱臨檢小組），赴前開「雲雀小吃部」臨檢，當場查獲該店服務小姐黃劉○梅（化名佳文）、郭○珍（化名可欣）坐在男客大腿上摩擦，及該店有無照營業之違法情事，即召來該管轄區之台南縣警察局新營分局柳營分駐所主管黃建誠及數名該分駐所之警員到場，故意在該店之股東多人面前大聲訓斥黃建誠稱：「雲雀小吃部」經常被檢舉有經營色情不法情事，要加強臨檢，讓該店無法生存等語，使該小吃部之負責人吳麗○得知此訊息後，產生極大之經營壓力，於臨檢小組離去後，當晚七、八時許即召集該店之其餘股東楊○隆、莊○婷、謝○美、陳○香及蔡文福等人緊急會商因應對策，上述股東為使被告對此違法案件不再追訴，竟共同基於行賄之犯意聯絡，推由吳麗○與
楊○隆出面行賄被告，以擺平該案。旋於數日後某晚，經楊○隆與被告取得聯絡後，由吳麗○事先將二罐茶葉及內裝賄款新台幣（以下同）五萬元之紅包一個放置於紙袋內，與楊○隆共同攜帶該紙袋赴被告位於台南市○○路○段○○○○巷○○○號之住處，由楊○隆向被告請託，就「雲雀小吃部」被查獲之不法犯行予以放水，被告於收受賄賂後竟予允諾，而對於違背職務之行為，故不追究，並將案發當日所拍攝之照片數張，交由不詳之人攜回該店傳閱後予以銷毀。嗣經法務部調查局台南縣調查站（下稱調查站）接獲檢舉，於九十年十月十五日中午十二時三十分許，持搜索票在莊○婷位於台南縣柳營鄉○○街○○○○○號七樓之九住處，搜扣「雲雀小吃部」之收支明細一本、帳冊資料一本及另於蔡文福家中搜扣「雲雀小吃部」之收支明細表四張，並循線查獲上情等情。因而撤銷第一審該部分科刑判決，仍論處被告依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查㈠、依原判決事實所記載「……上述股東為使被告對此違法案件不再追訴，竟共同基於行賄之犯意聯絡，推由吳麗○與楊○隆出面行賄被告，以擺平該案。旋於數日後某晚，經楊○隆與被告取得聯絡後，由吳麗○事先將二罐茶葉及內裝賄款五萬元之紅包一個放置於紙袋內，與楊○隆共同攜帶該紙袋赴被告位於台南市○○路○段○○○○巷○○○號之住處，由楊○隆向被告請託，就『雲雀小吃部』被查獲之不法犯行予以放水，被告於收受賄賂後竟予允諾，而對於違背職務之行為，故不追究……」（見原判決第二頁）；及理由說明「次查被告甲○○曾於臨檢後數日，在其住宅收受被告吳麗○、證人楊○隆所致送之二罐茶葉及五萬元賄款之事實，亦據被告甲○○供認屬實，核與吳麗○、楊○隆供述行賄之經過情節相符，被告甲○○此部分之自白與事實相符，其確有收受二罐茶葉及五萬元賄款，應可認定」（見同判決第十頁），已認定被告收受之賄賂包括五萬元及二罐茶葉，並與被告違背職務有相當對價關係。然原判決於論罪欄又以「所得茶葉二罐係通常餽贈，與被告違背職務行為無對價關係，不予沒收」（見原判決第十四頁），前後認定不一，且未就何以上揭二罐茶葉係通常餽贈，而與被告違背職務無對價關係？說明其所憑之證據及認定之理由，亦有理由矛盾及不載理由之違法。㈡、且縱依原判決所認定，被告所收受之賄賂僅五萬元，至於二罐茶葉則非被告違背職務之代價，則依貪污治罪條例第十二條第一項規定「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑」，原判決未予減輕其刑，亦未說明不減之理由，亦有判決理由不備及不適用法則之違法。㈢、依原判決事實所認定，被告收受吳麗○與楊○隆出面行
賄之二罐茶葉及內裝賄款五萬元之紅包賄賂後，竟予允諾，而對於違背職務之行為，故不追究「雲雀小吃部」於八十九年一月二十一日下午被其當場查獲在該店容留服務小姐與男客從事猥褻行為以營利、常業妨害風化罪嫌，並將案發當日所拍攝之照片數張，交由不詳之人攜回該店傳閱後予以銷毀，以不了了之等情，因而論處被告依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑。然原判決對於被告之行為，除構成違背職務收受賄賂罪外，其將上述有關吳麗○經營「雲雀小吃部」涉犯常業妨害風化罪嫌當場查獲所拍攝之照片數張，交由不詳之人攜回該店傳閱後予以銷毀部分，是否應另構成刑法第一百六十五條之湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據罪？並未於理由加以說明，已有理由不備之違法。㈣、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事訴訟法於九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，並於同年九月一日施行。本件原審於九十四年三月十六日審判時，對被告調查同案被告吳麗○、謝○美之陳述，未依前開規定適用人證之調查程序，俾使同案被告吳麗○、謝○美立於證人之地位而為陳述（見原審上更㈠卷第一五０至一五三頁），致有不當剝奪其對於證人之正當詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法。檢察官及被告上訴分別執以指摘，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為諭知無罪部分，基於審判不可分原則，一併發回，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十 月 七 日
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