最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五四三四號
上 訴 人 乙○○即AN
新加坡
判決誤
NGA
丙○○即CH
馬來西
MUR
甲○○
號1樓
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國九十四年七月十四日第二審更審判決（九十三年度
重上更㈣字第一八一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九
十年度偵字第一三四二一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、乙○○、丙○○部分：
本件原判決認定：居住於馬來西亞吉隆坡之綽號「寬仔」不詳姓名馬來西亞籍成年男子，欲運輸經我國行政院公告禁止進口之第一級毒品海洛因入境台灣地區販賣牟利，經「寬仔」指示「阿林」與新加坡籍之上訴人乙○○（即ＡＮＧ ＬＡＩ ＳＩＮＧ）基於共同犯意，謀議運輸第一級毒品海洛因私運入境台灣事宜，由乙○○負責運輸海洛因來台交予「寬仔」指定之人，俟返回馬來西亞後，即可獲得新加坡幣一萬元（約等同於新台幣十七萬元，以下未特別註明者均為新台幣）之報酬，乙○○明知運送之毒品為我國行政院依懲治走私條例公告「管制物品項目及其數額」甲項第四款之管制進出口物品，且係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品海洛因，不得自國外運輸及私運進入台灣地區，竟因貪圖利益而應允之，乃萌生運輸及私運經管制之第一級毒品海洛因入境台灣地區之故意；另馬來西亞籍之上訴人丙○○（即ＣＨＡＷ ＫＯＫ ＬＩＭ），亦明知「寬仔」在台灣地區販賣海洛因牟利之事，竟於「寬仔」許以報酬之情況下，明知第一級毒品海洛因不得非法持有、販賣，仍與「寬仔」共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，受「寬仔」指示，先於民國九十年六月六日自馬來西亞入境台灣地區，負責處理、接應海洛因運抵台灣後之交貨、收款等事宜，「寬仔」在台灣地區之友人曹永興（業經更㈠審論處共同連續販賣第一級毒品罪刑確定）亦明知「寬仔」欲在台灣地區販賣海洛因牟利，因先前積欠「寬仔」二、三十萬元借款未還，復經「寬仔」許以十萬元為酬後，即應允負
責在台灣地區交貨予買主、收款後交予「寬仔」指定之丙○○等事宜，曹永興明知第一級毒品海洛因不得持有、販賣，仍與「寬仔」基於共同販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意聯絡，丙○○、曹永興、「寬仔」議定後，「寬仔」即於九十年六月初某日在馬來西亞交付馬來西亞幣一千元予乙○○，供作其在馬來西亞住宿之用，再於九十年六月十二日上午十一時許，在馬來西亞吉隆坡市之ＣＥＮＴＵＲＹ旅社房間內，指派另二名有犯意聯絡之不詳姓名馬來西亞籍成年男子，將四大包海洛因（重量如附表一所示再加楊家宜轉售予「鯨魚」之六百三十公克及供已用畢之七．０九公克（原判決漏載附表一以外部分，應予補正）），以止血繃帶分別綑綁黏貼於乙○○腹部兩側及左、右大腿上，乙○○即於九十年六月十二日下午三時許，搭乘飛機自馬來西亞來台，並於同日晚八時許入境台灣地區，以此方式將屬於管制進出口物品之前開四大包海洛因，私運、運輸進入我國境內（即桃園中正國際機場）得逞。乙○○隨即以其所有之00000000號行動電話聯絡與「寬仔」有共同犯意之「阿Ｖ」，並依其指示搭乘計程車於同日晚九時許，至台北市中山區○○○路○段九號前與前來接應之丙○○會合；而丙○○經「寬仔」通知乙○○已順利私運、運輸海洛因入境台灣地區，並告知曹永興所有之行動電話0000000000號，指示丙○○通知曹永興前來會合取貨後，丙○○乃基於與「寬仔」意圖營利販賣海洛因之概括犯意聯絡，於同日晚八時十七分許，以其所有之0000000000號行動電話，聯絡曹永興前往上址會合取貨，適與曹永興同為「寬仔」友人之上訴人甲○○（另從程序上駁回上訴，詳如後述），與曹某在台北市○○區○○街之「小歇」泡沫紅茶店內聊天，經曹永興告知欲為「寬仔」販賣海洛因與買主並收取貨款，因欠缺交通工具，若甲○○以其妻史佳燕所有之車號ＢＤ─8777號自用小客車載送，事成後將分與部分報酬，甲○○竟應允之，乃與之共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，由曹永興以其所有之行動電話通知買主楊家宜（業經更㈢審論處共同販賣第一級毒品罪刑確定）於同日晚九時二十分許，前往台北市○○區○○路「三德飯店」旁交易海洛因，並約定一大包海洛因價格為一百十萬元，甲○○則駕駛前開自小客車載送曹永興前往台北市中山區○○○路○段九號前與乙○○、丙○○會合，會合後即共同搭乘甲○○駕駛之上開自用小客車，至台北市○○區○○街六號「上華賓館」，由丙○○帶乙○○至該賓館六０五號房內，乙○○將綑綁在身上之四大包海洛因卸下交予丙○○，繼由丙○○携帶該四大包海洛因，折返甲○○駕駛之自用小客車內，將之全數交付與曹永興，甲○○隨即駕車載送曹永興、丙○○，於同日晚九時二十分許，抵達「三德飯店」旁，推由曹永興下車步行進入三德飯店旁之巷道內，將其中
一大包以牛皮紙袋包裝之私運進口海洛因（淨重703．13 公克、包裝重31．47公克），交予楊家宜，並收取貨款一百十萬元，交易完成後，曹永興乃携帶該筆現款上車，旋將其中一百萬元現款在甲○○所駕車內，當場交予丙○○以便轉交「寬仔」，其餘十萬元則留作其個人本次販賣海洛因之報酬，丙○○收取後即携帶該一百萬元下車，先行折返「上華賓館」，曹永興、甲○○復承繼前開與丙○○、「寬仔」共同販賣私運進口海洛因之犯意，再由甲○○駕車搭載曹永興於同日晚九時三十三分許，至台北市○○○路、酒泉街口，推由曹永興持另二大包私運進口之海洛因（淨重合計1408．39公克、包裝重49．84公克）下車，著手販賣予「寬仔」指定之不詳姓名買主，尚未完成交易，即經警在上址當場查獲曹永興，並在其身上搜得所持有如附表一編號㈠所示之二大包海洛因、販賣毒品所得之報酬十萬元扣案，甲○○見狀立乃駕車加速逃逸，經警追逐，甲○○將車駛至台北市○○○路、酒泉街口，車行途中，其復將曹永興置於該車內之海洛因一大包（淨重703．13公克、包裝重31．47 公克）丟出車外，嗣因紅燈受阻於台北市○○○路、敦煌路口，始為警逮獲，扣得經甲○○丟出車外如附表一編號㈡所示之海洛因一大包。曹永興經警查獲後，隨即供出前揭海洛因係乙○○、丙○○交付，及已將其中一大包販賣予楊家宜等情，警員因而得於翌（十三）日上午零時許，在「上華飯店」前，查獲丙○○、乙○○，並扣得販賣海洛因之所得一百萬元及乙○○所有如附表二所示止血繃帶四條。嗣於同日上午一時許，曹永興以電話聯絡楊家宜，佯裝欲見面聊天，二人相約於同日上午三時，在台北市○○○路、吉林路口之「浪漫一生」西餐廳見面，楊家宜依約前往時，經警當場拘獲，再於同年月十五日下午三時許，經檢察官指揮警員借提楊家宜，在台北市○○○路一一八巷十一號三樓楊家宜暫住處查獲楊某所持有已分裝完畢之海洛因四小包（即附表一編號㈢所示淨重合計66．04公克、包裝重2．65 公克）扣案等情。係以上開事實業據乙○○於警詢、偵審中、丙○○於九十年六月十三日警詢、同年六月十三日、同年七月二十七日偵查、九十四年六月十五日原審審理、甲○○於九十年六月十三日警詢及檢察官偵查中分別供認無訛；並經共同被告曹永興於九十年六月十三日警詢、九十四年六月十五日原審審理、楊家宜於警詢及第一審分別供述明確；證人製作丙○○筆錄之員警黃國雄於第一審復證稱：在對被告作筆錄之前，知道扣案的東西是海洛因，有用初步檢驗包檢驗過，也有秤過重量，問被告有無在販賣毒品，被告說知道，帶回來驗過是海洛因，被告就說是海洛因，有告知被告所查扣的東西是海洛因，告知後被告沒有何反應等語，而甲○○於曹永興經警查獲時，旋以時速七、八十公里之高速駕車逃逸，並於途中將海洛因一袋拋出
車外，嗣因紅燈受阻，始經警逮捕等情，亦經證人查獲員警林慧雄於第一審證述綦詳。且有乙○○以止血繃帶綑綁方式夾帶海洛因之照片四紙、附表二所示用以夾帶之止血繃帶四條、附表三所示之行動電話三支、及一百十萬元、乙○○、丙○○入出境紀錄表各乙份分別扣案或附卷，而經查獲扣案如附表一所示之粉末經送法務部調查局檢驗結果，確係海洛因無訛，其中標示曹永興之海洛因二大包（淨重合計1408.39公克、包裝重49.84公克）、標示甲○○之海洛因一大包（淨重703.13公克、包裝重31.47 公克）、標示楊家宜之海洛因四小包（淨重合計66.04 公克、包裝重2.65公克），有該局九十年八月二十二日（）陸㈠字第90175490號鑑定通知書一紙附卷可參，為其所憑之證據及認定之理由。另就乙○○、丙○○嗣均翻供否認犯罪，分別辯稱：「不知所携帶、交付之物為毒品海洛因，以為是快樂丸，係遭利用」（乙○○部分）、「我是在不知情的情況下被人家利用的，我跟曹永興拿了錢之後，他們做了什麼我不知道」（丙○○部分），分別依憑調查證據所得之結果，詳予指駁俱屬飾卸之詞，均不足採。於比較懲治走私條例於九十一年六月二十六日修正後之新舊法規定，認修正前之舊法有利於乙○○、丙○○，核乙○○所為係以一行為犯毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品、修正前懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪，其與「阿林」、「阿Ｖ」、「寬仔」及另二名不詳姓名之馬來西亞籍成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，其以一運輸海洛因行為觸犯運輸第一級毒品、私運管制物品進口二罪名，應依想像競合犯，從一重論以運輸第一級毒品罪；其持有第一級毒品海洛因之行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。而丙○○販賣海洛因予楊家宜部分，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪既遂罪、修正前懲治走私條例第三條第一項銷售走私物品罪，另就「寬仔」與丙○○、甲○○、曹永興共謀，推由邱、曹二人携海洛因毒品前往台北市○○○路、酒泉街口販賣予不詳姓名之人未果部分，丙○○係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項販賣第一級毒品未遂罪、修正前懲治走私條例第三條第三項、第一項銷售走私物品未遂罪。其分別以一行為同時犯販賣第一級毒品既、未遂罪、銷售走私物品既、未遂罪，均應依想像競合犯規定，分別從一重之販賣第一級毒品既遂罪、販賣第一級毒品未遂罪處斷。丙○○、甲○○、曹永興及「寬仔」，就上開犯行，俱有犯意之聯絡及行為分擔，均為共同正犯，其持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其販賣第一級毒品既遂及未遂之行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定，論以毒品危害防制條例第四條第一項之連續販賣第一級毒品既遂一
罪（依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定：死刑、無期徒刑不得加重其刑）。復敘明公訴人雖未就乙○○所犯私運管制物品進口罪及丙○○銷售走私物品罪起訴，惟該等部分，分別與乙○○運輸第一級毒品罪及丙○○販賣第一級毒品罪部分，有想像競合犯關係，屬裁判上之一罪，為起訴效力所及，自應併與審理。乃撤銷第一審判決關於乙○○、丙○○部分，分別適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，修正前懲治走私條例第二條第一項、第三條第一項（原判決贅載第三項）、第十一條，刑法第二十八條、第五十六條、第二條第一項但書（原判決漏載但書）、第十一條前段、第三十七條第一項、第九十五條（原判決贅載第五條）規定，審酌乙○○、丙○○在我國境內並無刑案紀錄，有被告全國前案紀錄表各一份在卷可按，乙○○為一己私利運輸毒品海洛因來台，破壞禁政危害非小，所運輸毒品數量甚鉅，戕害國人身心健康非淺，丙○○亦為一己利益，負責毒品運抵後之接洽、交付予曹永興等事宜，足以導致毒品散布於眾，及渠等犯罪之動機、目的、手段及犯罪後之態度等一切情狀，論乙○○以共同運輸第一級毒品罪，處無期徒刑，褫奪公權終身，並於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。扣案如附表一所示之第一級毒品海洛因淨重部分均沒收銷燬之，如附表一所示之包裝、如附表二所示之止血繃帶四條及附表三編號㈡所示行動電話一支，均沒收。論丙○○以共同連續販賣第一級毒品罪，處無期徒刑，褫奪公權終身，並於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。如附表一所示之第一級毒品海洛因淨重部分均沒收銷燬之，如附表一所示之包裝、附表三編號㈠㈢所示行動電話各一支，均沒收。販賣第一級毒品所得之一百十萬元沒收。另就公訴意旨以：「寬仔」與乙○○、丙○○共同基於運輸海洛因來台販售牟利，因認乙○○另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪、丙○○另涉犯同條項之運輸第一級毒品罪部分，依憑其調查證據之結果，分別敘明該等部分被訴之犯罪，俱屬不能證明，惟公訴意旨認該等部分，與前揭論處罪刑部分，分別有裁判上一罪關係，故均不另為無罪之諭知。經核原判決關於乙○○、丙○○部分，均無違誤。乙○○之上訴意旨略稱：（一）乙○○否認有走私及運輸第一級毒品海洛因之故意，辯稱：案發當時祇知是快樂丸等語，而丙○○復供稱：「我想可能是搖頭丸」、「（問：你有沒有想過是海洛因﹖）我從來沒有吸過毒品，所以不知道」；另證人員警陳豐盛又證稱：「目視無法區分內容物」。乙○○既無從區分究係「睡覺用藥丸」抑或「海洛因」，其前開辯解，應堪採信。則乙○○僅係「寬仔」利用之工具，並不知道扣案之白色粉末係海洛因毒品，自不能論以走私、運輸第一級毒品罪。（二）乙○○僅因貪圖小利，被隱身幕後
之毒梟利用，誤觸重典，且係經警即時逮捕，查扣所有毒品，均未外流，所造成之危害尚屬輕微，復又罹患大腸癌，其母亦罹患子宮癌，為籌措醫藥費用，以致涉及本案，情節尚堪憫恕，縱處以法定最低度刑期猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，法重情輕，原審未依刑法第五十九條酌減其刑，有不適用法則之違法。（三）乙○○於警詢係供稱：「之前所稱之『阿林』，他有聯絡另外一名男子（沒有真實姓名及稱呼），由該名男子主動打電話給我，問我要不要做東西，要我去吉隆坡的CENTURY HOTEL 暫時住那裡，就有一名男子來找我，問我有沒有錢，我回說不太夠，該名男子即取出一千元馬幣給我」。則交付一千元馬幣予乙○○者是否係「寬仔」，尚非明瞭。原判決事實認定：「『寬仔』於九十年六月初某日在馬來西亞交付馬來西亞幣一千元予乙○○，供作在馬來西亞住宿之用」、「乙○○隨即以其所有之00000000號行動電話聯絡與『寬仔』有共同犯意之『阿Ｖ』」，顯與上引筆錄之記載，不相符合。而乙○○於九十三年十月七日曾具狀聲請提示「阿Ｖ」之手機號碼，訊問曹永興該「阿Ｖ」是否即係「寬仔」，原判決未予調查，復未說明無調查必要之理由，有證據調查未盡及理由不備之違法。（四）原判決記載乙○○辯稱：誤以為是快樂丸云云，惟經勘驗乙○○警詢錄音帶，乙○○所稱係；睡覺用藥丸。原判決上開記載有誤，自屬違背法令。（五）丙○○不識中文，如何能閱覽筆錄並簽名﹖且丙○○於警詢中並未錄影，則是否係警員告知扣案物品為海洛因後，筆錄始出現海洛因字樣﹖況且依勘驗所得，丙○○係在檢察官大聲三次告以：「毒品」後，其始答稱：「是」，丙○○受檢察官偵訊，實乃警詢中誘導詢問之延續，該部分供述應無證據能力。丙○○之上訴意旨略稱：（一）原判決事實既認定：「趙國麟、曹永興、『寬仔』議定後，『寬仔』即於九十年六月初某日在馬來西亞交付馬來西亞幣一千元予乙○○」，惟就丙○○與「寬仔」等人係何時、於何地謀議﹖及丙○○於台北市○○○路、酒泉街口販賣第一級毒品未遂等部分，均應以嚴格證據資為證明。則其未說明為此認定所憑之證據及理由，自屬於法有違。原判決雖援引丙○○於九十年六月十三日於偵查中供稱：「（問：在警訊所言實在嗎？）實在，我是看過筆錄之後才簽名」，作為判決之證據。惟丙○○不識中文，該次偵訊顯然欠缺任意性。又警詢時並未全程錄影，卷內復無丙○○警詢錄影帶，而丙○○於警詢中受非任意性訊問之狀態，復延至檢察官偵查中，其於警局及上開偵查中之供述，不具證據能力，原審仍採為判決之基礎，自屬於法有違。（二）依丙○○於原審供稱：「（問：你拿了一百萬元是否就下車離開？）是，我要回飯店，一百萬元我要帶回馬來西亞」，足證丙○○被利用遂行之犯行，僅此一百萬元部分。而原審依憑作
為判決基礎之曹永興供稱：「指示我先交一百萬元給丙○○，其他的錢收齊了，他會再電話給我指示，如何與丙○○聯絡、取貨，知道買主是何人，與買主約在何地點，要收多少錢，錢要如何處理，是『寬仔』陸續在電話裡面指示我」，經遍查全卷曹永興從未為上開供述。而鈞院九十三年度台上字第四八０四號判決已指明曹永興先後四次供述，不相一致，原判決未於審判期日究明，復未說明如何取捨；且丙○○於九十三年十月十日具狀聲請詰問曹永興，伊既先行離開，又如何再接受指示與曹永興聯絡﹖原判決未予詰問，有理由不備及理由矛盾之違法各等語。惟查原判決係以乙○○供認扣案之白色粉末（即驗後發現之海洛因毒品）係伊自馬來西亞私運運輸進入台灣地區等語，與丙○○供承：「他（指乙○○）說是毒品交給我，所以他知道是毒品」，及扣案之毒品海洛因係屬粉末狀，而快樂丸（即乙○○提起本件上訴時所稱之睡覺用藥丸）係屬顆粒狀，二者不論用手觸摸或綑綁在身上，應均能明顯感覺二者之差異性等事實，相互印證，說明乙○○辯稱：「不知所携帶、交付之物為毒品海洛因，以為是快樂丸，係遭利用」，應屬飾卸之詞，不可採信。乃事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。乙○○上訴意旨（一）就此任憑己意，再為單純事實上爭執，自非有理由。至於是否依刑法第五十九條規定酌減乙○○之刑，本屬事實審法院有權斟酌決定之事項，未依該規定酌減其刑，並不生不適用法則之違法問題。乙○○上訴意旨（二）執此指摘原判決不適用法則，顯屬誤會。又原判決以乙○○於警詢及第一審供稱：「之前所稱之『阿林』，他有聯絡另外一名男子（沒有真實姓名及稱呼），由該名男子主動打電話給我，問我要不要做東西，要我去吉隆坡的CENTURY HOTEL 暫時住那裡，就有一名男子來找我，問我有沒有錢，我回說不太夠，該名男子即取出一千元馬幣給我」、「（問：你在馬來西亞在身上綁的包裝紙袋是誰幫你綁的﹖）『寬仔』的人，『寬仔』不在」、「（問：你為何要答應『寬仔』綁那些東西在身上﹖）因為他們知道我缺錢」、「（問：你如何和丙○○聯絡的﹖）是我到台灣後打電話回去，他們要我坐計程車到那邊等」、「（問：幫你把毒品綁在身上的有幾個人﹖）兩個，兩個都是華人，但是我不認識，只知道是『寬仔』的人」、「我帶東西來台灣的代價是新加坡幣一萬元，約台幣十七、十八萬，『寬仔』要我回去的時候打電話給『寬仔』，『寬仔』會叫人給我錢」、「是『寬仔』要我到中正機場時打電話給『寬仔』」、「我們有約定事成之後，我可以獲得一萬元的新加坡幣，報酬一萬元『寬仔』還沒有給我，他們只給我一千元馬來西亞幣住馬來西亞的飯店，住飯店四天的費用，這一千元和我的報酬沒有關係，報酬我回馬來西亞到機場之後『阿ｖ』會來接我，
他們會以電話通知馬來西亞的『阿ｖ』，『阿ｖ』是誰我也不知道，『阿林』是馬來西亞人，是我馬來西亞的朋友」、「請求調我的手機卡片，證明我沒有與『寬仔』聯絡，我是與『阿ｖ』聯絡」（見偵一三四二一號卷第二七頁、第一審卷第二宗第二三頁至第二九頁、第一五五頁、第一五六頁、更㈡卷第一五五頁），與更㈡審依乙○○之聲請，當庭勘驗其所有之扣案行動電話，發現確有「Ｖ」之電話（見更㈡卷第二四九頁）、及丙○○供稱：「（問：你來台灣目的為何？）幫老闆（指寬仔）販賣毒品。我在馬來西亞開計程車時與他認識約一年，因我經濟上有困難，老闆就叫我至台灣地區替他販毒，回馬來西亞後他會給我佣金，至於佣金數目要回去才知道」、「（問：你老闆有無告訴你乙○○來台灣目的？）老闆有告訴我乙○○會携帶毒品進來，所以叫我至機場確認乙○○有無入境」、「（問：你與乙○○是否認識？）不認識，我老闆從馬來西亞打電話給我，叫我六月十二日晚上二十一時至台北市○○街六號上華賓館前去接乙○○，我到該址後打乙○○之行動電話00000000與乙○○確認身分」、「（問：你與曹永興及甲○○是否認識？）我與曹永興、甲○○是第一次見面。因我老闆通知我乙○○入境後就給我曹永興的電話號碼，叫我帶乙○○帶著毒品與曹永興見面，其約於六月十二日晚上二十一時，打電話給曹永興約在台北市○○○路飯店前，我與乙○○約二十一時十五分至該址見面，甲○○開自小客車載著曹永興，我與乙○○坐上該車回上華賓館，由我與乙○○至上華賓館六０五號房內拿取毒品後，再坐上甲○○的車至北市某便利商店前（即三德飯店前），曹永興下車約一分鐘後，隨即上車並拿一百萬元給我，我再坐計程車回飯店」（見偵字第一三四二一號卷第二二頁至第二四頁）等證據資料，相互印證，而認定：「『寬仔』於九十年六月初某日在馬來西亞交付馬來西亞幣一千元予乙○○，供作在馬來西亞住宿之用」、「乙○○隨即以其所有之00000000號行動電話聯絡與『寬仔』有共同犯意之『阿Ｖ』」及「乙○○與『阿林』、『阿Ｖ』、『寬仔』及另二名不詳姓名之馬來西亞成年男子間，就私運、運輸海洛因進入台灣地區之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯」，與上引筆錄之內容，並無明顯牴觸。至於乙○○於原審聲請提訊證人曹永興，並提示「阿ｖ」電話，以查明「阿ｖ」是否即係「寬仔」乙節（見原審卷第六一頁），原審已於審判期日提訊證人曹永興，並予乙○○對質詰問之機會（見原審卷第二八一頁）。乙○○上訴意旨（三）猶執原審未提訊曹永興為調查云云，指摘原判決證據調查未盡及理由不備，難認有理由。又乙○○前開否認犯罪之辯解，既經原判決依憑其調查證據之結果，詳細說明不予採納之理由，則其辯稱：誤以為携帶入境台灣地區者究係「快樂丸」、抑或「睡覺用
藥丸」，均顯於判決結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之理由。乙○○上訴意旨（四）執此指摘原判決違背法令，並無理由。又更㈡審當庭勘驗丙○○九十一年六月十三日之警詢錄音帶，其勘驗結果：錄音內容為丙○○與警員一問一答之對話，對話內容與筆錄相符（見更二卷第二五０頁）。至該日之警詢錄影帶，雖經原審調閱無著，惟訊問被告應全程連續錄音，於必要時始應全程連續錄影。及筆錄內所載之被告之陳述，與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，始不得作為證據。此觀諸刑事訴訟法第一百條之一第一項前段、第二項之規定甚明。丙○○九十一年六月十三日警詢筆錄及該次警詢錄音帶，既經更㈡審當庭勘驗，認為二者內容相符，揆諸上開法條規定，該份警詢筆錄自有證據能力。而原審法院於審判期日勘驗丙○○於九十年七月二十七日偵查錄音帶，其結果發現筆錄記載：「檢察官問：乙○○解開海洛因時告訴你何事？答：他說是毒品交給我，所以他知道是毒品」，與偵訊錄音帶內容相符，且據該錄音帶內容，發現丙○○能理解檢察官的問話，並使用國語應對正常（見原審卷第二八一頁）。乙○○上訴意旨（五）、丙○○上訴意旨（一）分別主張丙○○不識中文，其於警局及檢察官偵查中之供述，俱無證據能力各等語，均難認為有理由。次查依原判決綜合其調查證據之結果，不但於事實欄認定丙○○非僅參與販賣海洛因毒品之謀議，且進而分擔販賣海洛因毒品犯罪構成要件之實施（即交付擬供販賣之海洛因予曹永興、陪同曹永興至約定地點販賣海洛因予楊家宜及向曹永興收取楊家宜交付之購買海洛因貨款一百萬元後，擬轉交予「寬仔」），復於理由內詳細說明為此認定所憑之證據及其理由（見原判決第五頁第三十行至第十二頁第十九行）。則丙○○究係於何時、何地與「寬仔」、曹永興謀議共同販賣海洛因毒品，即無庸再為嚴格之證明。丙○○上訴意旨（一）另執此指摘原判決違背法令，殊屬誤會。至於丙○○於原審具狀聲請提訊證人曹永興，調查釐清曹某供述何以前後不一、其與丙○○分手後，如何再與丙○○聯絡等情，原審於審判期日已提訊證人曹永興查證上情，曹永興並於原審結證稱：「『寬仔』指示我先交一百萬元給丙○○，其他的錢收齊了，他會再電話給我指示，如何與丙○○聯絡、取貨，知道買主是何人，與買主約在何地點，要收多少錢，錢要如何處理，是『寬仔』陸續在電話裡面指示我」（見原審卷第二七五頁）。丙○○上訴意旨（二）執遍查全卷曹永興從未為上引供述云云，指摘原判決採證違法，顯非依據卷內資料而為主張。至於曹永興前後供述，於細節上雖有部分差異。惟就證人前後歧異之供述，敘明採納其中一部分時，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，無庸於判決理由內一一說明。原判決既明確敘
明採納曹永興於九十年六月十三日警詢及九十四年六月十五日原審審理時之部分供述，作為判決之基礎，顯已含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，無庸於判決理由內一一說明。丙○○上訴意旨（二）另執本院九十三年度台上字第四八０四號判決指摘原判決理由不備及證據調查未盡，並無理由。綜上所論，乙○○、丙○○之上訴，均無理由，俱應駁回。二、甲○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於甲○○部分，依刑法第五十九條酌減其刑後，依想像競合犯，從一重論處甲○○共同連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十年，禠奪公權六年）。甲○○之上訴意旨略稱：（一）證人林慧雄證稱：「被告（指甲○○）駕車以時速七、八十公里逃逸，遇紅綠燈才停車」，乃誣陷不實之詞。而甲○○從未向曹永興要求報酬，曹永興亦未曾交付金錢予甲○○，更㈠審共同被告曹永興不利於甲○○之供述，不僅前後牴觸，於警詢及偵審中復先後供稱：「（問：有無跟甲○○說如何酬勞﹖）沒有，但是甲○○也想買一大包交給別人，也想買一包，所以才會載我去交貨給買主」、「（問：甲○○表示只是幫你，而且你跟他表示會分紅，有何意見﹖）不是，他說的不對，他想要一包，去賣給別人」、「沒有與甲○○共同販賣毒品圖利」、「事前並未允以給付甲○○報酬」、「在台北市○○○路、酒泉街口被警查獲，被查獲海洛因兩包、一包還在車上，我下車時拿走兩包，查獲時我有兩包，一包放在甲○○的車上」；嗣與甲○○對質後，又供稱：自己錯了，承認曾威脅甲○○拿錢幫伊打官司，如不答應就反咬一口云云；足見其所供不實。而丙○○亦供稱：「交予曹永興四包用牛皮紙袋裝的東西，我與甲○○完全不熟」。原判決採納林慧雄、甲○○二人不利於甲○○之供述，作為判決之基礎，其採證違背經驗法則、論理法則。（二）九十年六月十二日甲○○與曹永興相約至小歇泡沫紅茶店係商談一粒眠鎮定劑之買賣事宜，且甲○○與曹永興甫相識未久，當晚復與友人鄭清水相約至三德飯店餐敘，乃在不知情之情況下，受曹永興利用媾陷入罪，與曹永興並無共同販賣海洛因毒品牟利之意圖。（三）原判決在無積極證據可憑之情況下，遽爾採納共同被告曹永興不利於己之供述，以擬制、推測之方法，作為判決之基礎，實難令人甘服。（四）勘驗甲○○之警詢錄音帶發現，
該筆錄原係黃國雄負責訊問，惟其中竟有林慧雄之聲音插入，且音質不清，有移花接木，故入人罪之情形，極為明顯云云。惟查原判決依憑甲○○於警詢、偵查及分別供稱：「（問：警方在曹永興身上查獲二包海洛因時，為何你要將車加速開離現場並將另包海洛因丟出車外？）因為我知道車內有乙包海洛因，當警方要盤查我時，我才將車加速開離現場，並將該包海洛因丟出車外，企圖逃避警方查緝」、「（問：由你開車載曹永興以相同手法販賣毒品共幾次？代價為何？）第一次。曹永興稱事成分紅給我，但我尚未拿到分紅，就被警方查獲」、「（問：在警訊時所言實在嗎？）所言均實，我看過每個字才簽名」、共同被告乙○○、丙○○分別於警詢及偵審中不利於甲○○之供述、更㈠審共同被告曹永興於九十年六月十三日警詢及原審審理中不利於甲○○之證述、楊家宜於警局及第一審之供述、證人查獲及製作筆錄員警林慧雄、黃國雄之證言、更㈡審勘驗扣案屬乙○○所有行動電話之勘驗筆錄、第一審勘驗丙○○警詢錄影帶之勘驗筆錄、更㈡審勘驗丙○○、甲○○警詢錄音帶之勘驗筆錄、原審勘驗丙○○偵查錄音帶之勘驗筆錄、扣案如原判決附表一所示之粉末經送法務部調查局檢驗結果，確係海洛因，其中扣案標示曹永興之海洛因二大包（淨重合計1408.39公克、包裝重49.84公克）、扣案標示甲○○之海洛因一大包（淨重703.13 公克、包裝重31.47公克）、扣案標示楊家宜之海洛因四小包（淨重合計66.04 公克、包裝重2.65 公克），有該局九十年八月二十二日（）陸 (一)字第90175490號鑑定通知書一紙附卷可參及扣案之止血繃帶四條、行動電話三支、販賣海洛因所得毒品一百十萬元、卷附之乙○○、丙○○入出境紀錄表各乙份等證據資料，認定甲○○有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人另否認犯罪，辯稱：係在不知情下讓曹永興搭便車，不知曹永興等人販賣海洛因毒品之事云云，認非可採，予以指駁。復列舉理由，說明甲○○聲請傳喚證人鄭清水，核無必要。從形式上觀察，原判決並無採證違背經驗法則、論理法則、或僅以共同被告曹永興不利於己之供述，以擬制、推測之方法，作為判決之基礎等違背法令之情形。甲○○上訴意旨（二）、（三）未具體指明原判決不適用何種法則或如何適用不當，仍執原判決已敘明不予採納之否認犯罪辯解，任指原判決違背法令，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至於曹永興於警詢及偵審中之供述，雖有差異，惟就證人前後歧異之供述，敘明採納其中一部分時，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，無庸於判決理由內一一說明。原判決既敘明採納曹永興於九十年六月十三日警詢及原審審理時分別供稱：「（問：你十二日至北市○○○路○段九號前拿取海
洛因及至北市○○路交易毒品，甲○○是否知情？）甲○○知道去拿取海洛因，也知道至北市○○路三德飯店旁交易毒品」、「（問：丙○○為何沒有跟你到重慶北路、酒泉街口進行第二次交易？）丙○○拿海洛因給我，就沒有要跟我到那個地方。我被『寬仔』以電話指示去向丙○○拿海洛因四包，一包送給楊家宜，另外三包放在車上，車上當時有丙○○、甲○○負責開車，我下去送貨，他們在車上等，我被指示負責送海洛因給買主，向買主取錢，一包是給楊家宜，一包是給甲○○，另外二包要送到重慶北路與酒泉街口給姓陳的買主，『寬仔』指示我的時候就已經告訴我每包要收一百十萬元，並指示我先交一百萬元給丙○○，其他的錢收齊了，他會再電話給我指示，如何與丙○○聯絡、取貨，知道買主是何人，與買主約在何地點，要收多少錢，錢要如何處理，是『寬仔』陸續在電話裡面指示我。第一包海洛因送給楊家宜，楊家宜給我一百十萬元，我就在車上把一百萬元交給丙○○，丙○○拿到錢就下車，我就在車上把第二包交給甲○○，我要求甲○○先載我到重慶北路、酒泉街口送另外二包給陳姓買主，我交給甲○○的那包海洛因，甲○○把它放在自己駕駛座下面，另二包我手拿著，準備交給陳姓買主，下車就被抓，還沒有交給陳姓買主，警察追甲○○的過程我有看見，警察穿便服，我下車後，甲○○車子剛要開走，便衣警察就追過來，壓住我在地上，甲○○應該有看見，所以甲○○開著車就跑，我看他開的很快」，作為判決之基礎，自已含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，無庸於判決理由內一一說明。而證據之證明力，原屬事實審法院自由判斷之職權，祇要不違背經驗法則及論理法則，即不容任指為違法。林慧雄係查獲甲○○之員警，其就親身見聞之逮捕甲○○經過，結證稱：「（問：甲○○當時車速如何﹖）很快，三部警車追不到他，當時我們警車的速度最少七、八十公里」、「我們追的時候，被告（指甲○○）丟棄毒品，被告明顯知道警方在追捕他」、「是在紅綠燈停車時，有很多車子停在那裡，他的車子沒有辦法前進，我們才攔到他的」（見第一審卷第二七二頁），原判決採納上開證言，作為判決之基礎，乃事實審法院證據證明力自由判斷職權之合法行使，並未違法。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。依原判決事實認定及理由說明，甲○○既係於曹永興許以報酬後，始應允駕車搭載販賣海洛因，則原判決認定甲○○與曹永興間，有共同犯意聯絡，並本此犯意實施前揭犯行，為共同正犯，乃事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，不容任指為違法。至於甲○○與丙○○、「寬仔」是否熟識，俱不足以影響原判決所為
：「甲○○、趙國麟與曹永興及『寬仔』間，具有共同正犯關係」之認定。甲○○上訴意旨（一）執此指摘原判決採證違背經驗法則、論理法則，就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。又更㈡審勘驗甲○○警詢錄音帶，其結果認：「錄音內容為甲○○與警員一問一答之對話，對話內容與筆錄相符」，且其中部分筆錄內容為：「（問：當警方欲上前盤查時為何駕車逃離？）因為我知道那是毒品，是犯法的事，我知道車上有一包毒品，當警方追緝我時，我將車內的那包毒品丟出車外」、「（問：由你開車載曹永興以相同手法販賣毒品共幾次？代價多少？）第一次」、「（問：載他一定有代價？）他說讓我吃紅」、「（問：吃紅多少有無講？）沒講」（見更㈡卷第二五０頁）。則原判決採納與警詢錄音帶相符之甲○○上開供述，作為判決之基礎，顯未違法。至於該警詢錄音帶內關於警方問：「你知道那包是毒品﹖」部分，錄得之回答音質不清（見同上卷頁），惟並未發現有林慧雄之聲音插入，抑未發現有移花接木之情形，有上開勘驗筆錄可按（見同上卷頁）。甲○○上訴意旨（四）徒憑己意，任指原判決採納作為判決基礎之證據有移花接木之違法，顯不足以辨識原判決關於甲○○部分已具備違背法令之形式要件。綜上所論，甲○○之上訴，違背法律上程式，亦應駁回。