最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五四二二號
上 訴 人 甲○○
10號
16號
選任辯護人 許清連律師
林鴻駿律師
鄭淑貞律師
上列上訴人因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國九十一年十二月三十一日第二審判決（九十一年度上訴字
第一五○一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度
偵字第二一八三○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於常業詐欺、搶奪部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分（即常業詐欺、搶奪部分）：
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同常業詐欺（累犯）；及依牽連犯論處上訴人共同意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產（累犯）罪刑部分之判決，駁回上訴人此二部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決事實認定，上訴人夥同已判刑確定之邱旭崑及綽號「小胖」者，共同向賴紀明、李清農、陳勝秋、蔡家忠、吳烔廷、謝瑞宏、王雍翰等人詐取財物，並以之為常業；另推由上訴人及「小胖」二人，共同搶奪黃世志之Ｊ七─五八一六號自用小客車等物。惟上訴人已否認上情，並辯稱未參與向賴紀明等七人詐取財物；亦未參與搶奪黃世志之財物。被害人王雍翰、吳烔廷、李清農、陳勝秋、謝瑞宏、黃世志於審判中亦分別到庭結證：「在場的人不是現場的被告（即上訴人，下同）」（王雍翰證述）、「在場的被告不是我看到的人」（吳烔廷證述）、「當天是看到二人，但不是在場的被告」（李清農證述）、「當天與我見面的不是在場的被告，被告的聲音不像電話中的簡經理」（陳勝秋證述）、「當天的楊經理不是在場的這個人」（謝瑞宏證述）、「沒見過甲○○」（黃世志證述）等語（見原判決第七頁第七行至第十行）。原判決雖以：黃世志、王雍翰、吳烔廷在本件之證述「與吳烔廷於原審（指第一審）民國八十八年三月二十二日、王雍翰於八十八年十月二十日、黃世志於八十八年十月二十日、八十九年四月二十六日就同案被告邱旭崑之案件調查時，均當庭指認於應
徵時曾看見『邱旭崑』之證述不同」。李清農、陳勝秋、謝瑞宏在本件審判中之證述「與其等於警詢時之指認及證述亦有不符」，況陳勝秋於邱旭崑案，仍稱：「是甲○○，他談要保證金」。另賴紀明、蔡家忠雖未於本件審判中到庭，但賴紀明於警詢時已經指認上訴人，蔡家忠亦於邱旭崑案指認上訴人，因認「渠等（先前）之指證，應非虛詞，事後翻異之陳述（不能採信），……當以距案發時間較接近之證詞為可採」云云（見原判決第七頁第十一行至第八頁第七行）。然查：⑴黃世志、王雍翰、吳烔廷於共同被告邱旭崑之案件調查時，雖當庭指認於應徵時曾看見「邱旭崑」，但看見「邱旭崑」並不等於看見上訴人。原判決以：黃世志、王雍翰、吳烔廷於另案（即邱旭崑案），曾指認「邱旭崑」，即認為該三人於本案結證「沒見過甲○○」、「在場的人不是現場的被告」、「在場的被告不是我看到的人」等語為不可採，自與證據法則有違。⑵上訴人於警詢時、檢察官偵查中及第一審法院審理共同被告邱旭崑時，均未到場應訊。李清農、陳勝秋、謝瑞宏、賴紀明於警詢時；陳勝秋、蔡家忠於第一審法院審理共同被告邱旭崑時，均係以上訴人口卡片上之照片為指證之對象。但本件卷內並無上訴人之口卡片，該照片究係何時所拍攝？其相似度、清晰度如何？尚屬無憑判斷。則此部分之指證，是否確與事實相符，即有研求餘地。究竟實情如何，因與上訴人之利益有重大關係，原審未予究明，即逕謂：李清農、陳勝秋、謝瑞宏、賴紀明於警詢時；陳勝秋、蔡家忠於第一審法院審理共同被告邱旭崑時，均已「指認」上訴人云云，亦難昭折服。㈡、行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。本件原判決以：上訴人自八十七年七月二十二日起至同年九月九日止，犯常業詐欺罪，因上訴人行為後，刑法第三百四十條之常業詐欺罪已於八十八年二月三日修正公布，其罰金刑部分，修正前為五千元以下罰金，修正後為五萬元以下罰金，經比較結果，修正後之法律較修正前之法律為重，以修正前之法律有利於上訴人，依刑法第二條第一項但書規定，應適用較有利於上訴人之修正前第三百四十條規定處斷云云（見原判決第十一頁第一行至第十行）。惟依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第三條、第五條規定：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍」、「依本條例規定提高罰金罰鍰之法律及其倍數，由主管院定之」、「第一條所定得提高倍數之規定，於本條例修正後制定之法律，不適用之；本條例修正前公布之法律，於本條例修正後修正其罰金罰鍰數額或法律經全部修正而其罰金罰鍰數額未予變更者，亦同」。而修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪之罰金刑「五千元以下罰金」部分，業經主管院依罰金罰鍰提高
標準條例第一條前段、第三條規定「提高為十倍」，則其法定刑度即為「五萬元以下罰金」。嗣該法條於八十八年二月三日修正公布時，雖將罰金刑修正為「五萬元以下罰金」，但依罰金罰鍰提高標準條例第五條規定，已不適用第一條所定得提高倍數之規定。亦即刑法第三百四十條常業詐欺罪之罰金刑，無論修正前或修正後，均為「五萬元以下罰金」，其刑度相同（至於有期徒刑部分，均為一年以上七年以下並未修正），依刑法第二條第一項前段規定，自應適用裁判時之法律。乃原審未予究明，而適用修正前刑法第三百四十條規定處斷，亦有適用法則不當之違誤。㈢、原判決事實認定，上訴人共同偽造黃世志名義之「汽車動產留置質借押借款契約書」及「當票存根聯」等私文書後行使，持交「世聯當舖」，將搶奪自黃世志之自用小客車典當予連宏吉；又共同在「典當紀錄簿」上偽造蔡家忠之署押，以偽造蔡家忠之典當紀錄後行使，持交「榮大當舖」，將竊取自蔡家忠之自用小客車典當予劉益宗（見原判決第二頁第十九行至第三頁第二行、第三頁第十行至第十二行）。理由並說明，偽造黃世忠之「汽車動產留置質借押借款契約書」及「當票存根聯」持向「世聯當舖」行使；及偽造蔡家忠之署押於「典當紀錄簿」上持向「榮大當舖」行使，亦在上訴人犯意聯絡範圍內，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。但偽造私文書並持以行使部分，並不在檢察官起訴書記載之範圍（見原審卷第七頁背面、第九頁，起訴書影本），原判決並未說明依據何規定得一併加以裁判之理由，即逕予裁判，已屬理由不備。又卷附黃世忠名義之「汽車動產留置質借押借款契約書」影本，除有黃世忠之簽名二枚外，另有指印二枚，合計為四枚（見第一審訴緝字第一○二號卷第二三七頁）。原判決僅認定偽造黃世忠之署押二枚，並祇沒收偽造之署押二枚，亦與卷證資料不符（另「當票存根聯」、「典當紀錄簿」《影本附於第一審訴緝字第一○二號卷第二三九頁、第二四○頁》，究係當舖人員於收當時，業務上所製作之文書？抑或上訴人等人於典當時，所偽造之私文書？案經發回，應併予查明）。㈣、原判決事實已認定，上訴人夥同邱旭崑及綽號「小胖」者，共同以0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號電話，供為向應徵者詐取財物之聯絡工具（見原判決第二頁第五行至第七行）。理由並引用邱旭崑之供述：「我們都用刊登報紙分類廣告應徵男職員、男接待及高級工商伴遊，以詐騙得來身分證由『小胖』及甲○○偽造身分證相片至民營通信行申請行動電話，……」等語，採為證據（見原判決第四頁末行至第五頁第二行）。於此情形，上訴人是否併變造他人之身分證及偽造各該人等之私文書，持
向電信公司申請行動電話？此部分行為是否亦成立犯罪，並為起訴效力所及？原審未予調查審認，理由亦毫無說明，亦有疏漏。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於常業詐欺、搶奪（含相牽連之行使偽造私文書）部分，有撤銷發回更審之原因。原判決認為與搶奪有裁判上一罪關係之加重竊盜、行使變造特種文書部分，基於審判不可分原則，併予發回。又本件偵查卷及第一審卷均未附起訴書，原審雖檢附起訴書之影印節本（見原審卷第七頁至第九頁），但缺少附表，則檢察官於附表內所起訴之事實及範圍如何？即屬無憑判斷，案經發回，應檢附完整之起訴書。
二、駁回部分（即妨害公務部分）：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人妨害公務部分，原審係依刑法第一百三十五條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 九 月 二十九 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 蘇 振 堂
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十 月 三 日 V