最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五三九八號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國九十四年七月六日第二審更審判決【九十四年度重上更㈠字第
一四七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字
第四八０六號】，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○共同犯有刑法第二百三十一條第二項第一項前段以犯意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪為常業之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以上開罪名，量處有期徒刑壹年，扣案如原判決附表二編號一至四所示之物均沒收，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。按事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權，證人之證言及合法調查所得之證據，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。原判決依憑上訴人於一審及原審前審訊問時之自白，共同被告張○立、黃○堅及證人張○良、林○明、阮○水於警詢時之證述，如原判決附表二所列各項證據，及其他調查證據取捨之結果，認定上訴人確有本件妨害風化犯行，經核其證據之取捨及證明力之判斷於法均無不合。上訴意旨仍執陳詞，謂其依張○立指示接送應召女僅獲取些微報酬，亦未分得任何利潤，自非秋冬娛樂公司（下稱秋冬公司）股東，上訴人僅成立幫助犯，原判決以推測之詞逕認上訴人為共同正犯，洵有未洽等語，係就原審已詳為調查論斷與說明之事項，再事爭辯，殊非適法之第三審上訴理由。又刑事訴訟法第三百十條第二款規定，有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，固應說明其理由。惟其所謂對於被告有利之證據，係指該證據客觀上對論罪科刑有所影響，且對被告有利，具有證據評價之必要性者而言。倘該證據客觀上對論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱未在判決理由內加以說明，亦僅係行文簡略而已。原判決既採信上開不利上訴人之事證，資為論罪基礎，自係摒棄不採其有利部分，
原判決未說明其取捨之心證理由，雖稍嫌簡略，但與判決主旨尚無所影響。再刑法上規定之常業犯，只須有賴某種犯罪為常業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生活依靠者為必要，縱令尚有其他職業或兼營其他事業，或因該犯罪所得甚微，亦無礙成立常業犯。上訴意旨謂其以送瓦斯為業，秋冬公司亦僅開業四天，自非以開車接送應召女之常業犯云云，依上說明，仍非適法之第三審上訴理由。至量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決就上訴人犯罪情節之輕重，已在事實欄明白認定，及於理由欄詳加論斷，最後敍明審酌其素行、動機、手段、智識程度、媒介性交易之時間、犯罪所生危害、犯後態度及檢察官求處有期徒刑一年等情狀，在法定刑範圍內，從輕量處有期徒刑壹年，核無濫用量刑權限之違法。上訴意旨謂其犯罪所得甚微，原判決仍論處重刑，難令人信服等語，亦非適法。此外，上訴人徒憑己意，對原審採證認事量刑職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，再事爭辯，核與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 九 月 二十九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十 月 十一 日
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