最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五三七五號
上 訴 人 甲○○
號
選任辯護人 陳浩華律師
上列上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院台中分院中
華民國九十四年五月三十日第二審更審判決（九十三年度上更㈡
字第二二九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵
字第一五○六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判論處上訴人連續意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作權罪刑，固非無見。
惟查：（一）有罪判決書之事實欄及其引為事實一部之附表欄，均為論罪科刑適用法律之依據，凡與適用法令有關之事實，必須於有罪判決書之事實欄或其附表欄內予以明確認定詳細記載，始足以為論罪科刑之基礎。原判決事實認定如其附表編號二、三、五、六、八、十一所示之「歌曲」，係告訴人保佳音文化事業有限公司（下稱保佳音公司）享有著作財產權之錄音著作物（見原判決事實欄一、第二、三行），然稽之原判決「附表」僅記載「ＣＤ名稱」及查扣與交由上訴人保管之ＣＤ片數，並無所謂「歌曲」曲目之記載，即該附表編號二、三、五、六、八、十一所示「ＣＤ名稱」內所錄製之「歌曲」為何？原判決並未調查審認，於附表內為翔實記載，致此部分事實未臻明白，依上說明，自不足以為論罪科刑適用法律之依據。（二）按被告所犯之罪，法律是否規定須告訴乃論，其內容及範圍之劃定，暨其告訴權之行使、撤回與否，事涉國家刑罰權，非僅屬單純之程序問題，如有變更，應認係刑罰法律之變更，即有刑法第二條第一項但書之適用。如其行為時之舊法原規定屬告訴乃論之罪，裁判時之新法經修正變更為非告訴乃論之罪，如未經告訴（包括告訴不合法），則舊法對國家刑罰權之發動所做一定限制之規定，即其訴追條件之具備與否，依舊法之規定觀察，較有利於被告，自應適用舊法之規定，認須告訴乃論，法院亦應在其訴追條件完備下始得為實體判決。必已依法告訴且未經撤回告訴時，始應就其罪刑有關之一切情形，綜合全部之結果，而為比較適用對其最有利之法律。原判決認定上訴人甲○○基於意圖銷售之概括犯意，於民國八十九年二月間，在其所經營位於台中市之士銘音樂事業有限公司（下稱士銘公司），擅自重製保佳音公司如其附表編號二、三、五、六、八、十一所示ＣＤ歌曲之錄音光碟著作物，係犯八十七年一
月二十一日修正公布之著作權法第九十一條第二項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。該條之罪，依同法第一百條規定，須告訴乃論。雖著作權法第九十一條於九十二年七月九日經修正公布，增列第三項之意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作權罪（第九十一條於九十三年九月一日再次修正），並將犯同法第九十一條第三項之罪，於第一百條改訂為非告訴乃論。惟依原判決認定之事實，上訴人犯罪之時間為八十九年二月間，告訴人保佳音公司係於九十年六月二十日提出告訴（見偵字第一五○六三號卷第八頁告訴狀所蓋收件戳章），揆諸上開說明，上訴人行為時所犯之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，屬告訴乃論，但倘本件業經合法告訴以論，仍應以法定刑之輕重相互比較，原審未循此原則辦理，遽以比較結果，認以中間法對上訴人有利，尚嫌速斷。本件原判決認定上訴人重製保佳音公司如其附表編號二、三、五、六、八、十一所示ＣＤ歌曲之「錄音光碟著作物」（見原判決第二頁第八、九行），雖以卷附由保佳音公司所提出之「著作權使用同意書」資為其有著作財產權之論證（見原判理由欄二、第一、二、八行）。然上開「著作權使用同意書」（見原審卷第八三至一二三頁）所載之內容為何？其與附表編號二、三、五、六、八、十一所載之「ＣＤ名稱」，究竟有何關連性，如何得以作為認定保佳音公司就上開「錄音著作」有著作權之證據？原判決俱未調查審認，說明其論斷之依據，已有未合。又據告訴代理人邱文浩於警詢時供稱：「保佳音公司因營運虧損，目前停業清算中。」等語（見偵字第一五○六三號卷第二四頁），則保佳音公司於告訴時，其法人人格已否消滅？亦待查證。凡此，攸關本件訴追條件具備與否之判斷，原判決未予闡述說明，即遽行實體判決，亦嫌速斷。（三）所謂商標之使用，依商標法第六條規定，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其有關之物件。商標之使用，既有行銷市面之意，故於同一商品或類似之商品，使用相同之註冊商標；或於同一或類似之商品，使用近似於其註冊商標而散布，原已包括販賣仿冒註冊商標之商品在內，僅成立商標法第八十一條之侵害他人商標專用權罪，無再成立同法第八十二條之販賣仿冒商標之商品罪之餘地。原判決認定上訴人在如附表編號一至九、十一所示光碟與其五片裝包裝盒之印刷紙及附表編號九所示ＣＤ之單片裝包裝盒上使用相同及類似於其附件所示註冊商標圖樣，並進而販賣之行為，經比較新舊法結果，認應成立九十二年五月二十八日修正公布，同年十一月二十八日施行之商標法第八十一條第一款之仿冒他人商標專用權罪，與第八十二條之販賣仿冒商標商品罪，二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之仿冒商標專用罪處斷，亦有違誤。（四）原判決認定扣案之包裝盒係上訴人所
印製（其上有使用相同於如原判決附件之註冊商標），而依卷附經告訴代理人邱文浩指證為「偽品」之包裝盒（見偵字第一五○六三號卷第三一頁），其上並印製有保佳音公司名稱及行政院新聞局核准之號碼，如果無訛，則上訴人一個印製包裝盒之行為是否另涉犯有偽造私文書罪責，即不無研求餘地。原判決未併予審究，有已受請求之事項未予判決之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，因起訴書認與前開論罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，併予撤銷發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 九 月 二十九 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十 月 四 日 Ｅ
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