最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五三七三號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
之4
選任辯護人 吳瑞堯律師
上列上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十四年六月九日第二審判決（九十三年度上訴字第三０一
號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一一
七六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告（下稱被告）甲○○依據法令從事公務之人員，對於非主管及監督之事務，利用職權機會圖利之科刑判決，改判依民國八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例規定，仍論處被告以依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用身分圖利罪刑，固非無見。惟查：（一）有罪判決書所載事實與理由及主文，必相互一致，始為適法。原判決於事實及理由欄均認定被告對於台中市稅捐稽徵處（下稱稅捐處）於七十九年五月間，抽中老蔣電鍍工業股份有限公司（下稱老蔣公司）七十七年度營利事業所得稅結算申報案件之稽查，「非屬其主管及監督之事務」（見原判決第二頁第八、九行，第十四頁第九、十行），但其主文卻諭知其對於「非主管或監督之事務」圖利罪，其主文與事實及理由，已不相一致。又原判決事實欄另記載被告之次女劉筱麟原擔任老蔣公司之外帳會計，因即將於七十九年五月底生產，乃由劉女之夫陳伯嘉代為檢送老蔣公司上開抽查案件之帳簿、憑證至稅捐處備查，被告則於同年五月三十日左右，指示陳伯嘉於至老蔣公司取拿查帳簿冊時，向該公司董事長蔣清泉拿取新台幣（下同）五萬元等情，如果無訛，則被告似僅係透過其女婿陳伯嘉於檢送老蔣公司之帳冊、憑證至稅捐處之機會，向蔣清泉索取款項，其女劉筱麟則因待產而未參與其事。惟理由欄援引證人蔣清泉於法務部調查局（下稱調查局）之供述：「代我記帳之劉翠瑛及劉筱麟表示因查帳需支付稅捐處人員款項，我則依指示支付，由渠等處理。」，及證人即老蔣公司總經理蔣培鎗在調查局詢問時供稱：「七十九年六月間，本公司接到台中（市）稅捐處查帳通知，即由本公司會計小姐劉筱麟負責處理，劉女為避免公司遭受查帳損失，乃向董事長蔣清泉報告需致贈五萬元給查帳人員，蔣某為查帳順利即支付五萬元給劉女，由其全權處理查帳事宜。」、「七十九年六月
間劉女確實曾向本公司董事長蔣清泉支領五萬元代表本公司行賄台中市稅捐處查帳人員。」等語，並據以論述「老蔣公司七十七年度營利事業所得稅申報案件，於七十九年五月間通知老蔣公司於同年五月三十日檢具相關帳冊受查，經由老蔣公司委託劉筱麟攜帶相關帳冊受查。」等由（見原判決第九頁第十七、十八行，第十頁第十一至十四行，第十一頁第六至八行），其事實認定與理由說明，亦有矛盾。（二）依原判決認定之事實，被告係依序於七十九年五月三十日，指示當時賦閒在家，準備會計師考試之不知情之陳伯嘉，向蔣清泉索款五萬元，並獲應允送出該五萬元交際費，及在七十九年六月十日電話指示陳伯嘉至老蔣公司蔣清泉處取走如事實欄載稱之五萬元支票等情，則陳伯嘉似係居間轉達索款之意並負責取款之人，其當時究竟係如何向蔣清泉開口或「暗示」？致使蔣清泉得以「希望老蔣公司之稽查案件能順利通過，勿受刁難，乃應允送出該五萬元之交際費」，原判決就此部分並未究明及論述其所憑之依據，自嫌理由欠備。又陳伯嘉與被告間誼屬岳婿關係，且正準備應考會計師，原即熟諳會計稅務，其對於被告向廠商索取不當款項之行徑，原判決認定其不知情，能否謂為合乎常情，而與經驗法則無違？亦堪研求。（三）貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管或監督之事務圖利罪，係指就不屬其主管或監督之事務，假借其職權、機會或身分為圖利之行為，乃公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於同條例第四條至第六條其餘各款之特別規定者，始有其適用。同條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限；就詐取財物之要件而言，與刑法第三百三十九條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構成要件。原判決事實認定被告自七十六年間起，擔任稅捐處複核課課長，負責查帳後之複核工作，明知老蔣公司上開抽查案件非由其負責複核工作（屬免送複核案件），因見其女劉筱麟係老蔣公司之外帳會計，認有機可乘，竟萌生為自己不法所有之意圖，利用其為複核課課長之身分，對於稅捐處之查帳，有一定之影響力，乃於七十九年五月三十日左右，指示陳伯嘉向蔣清泉拿取五萬元，蔣清泉雖不知查帳、稽核之人為何人，亦不明瞭稅捐處查帳單位與流程諸項細節，惟希望老蔣公司之稽查案件能順利通過，勿受刁難，乃應允送出該五萬元之交際費等情，理由欄亦載敘「被告係利用其為台中市稅捐稽徵處複核課課長之身分，對於台中市稅捐稽徵處之查帳，有一定之影響力
，而為自己不法利益，向老蔣公司收取五萬元。」（見原判決第十三頁第五至七行）。則蔣清泉之送出五萬元，有無因陳伯嘉之居間傳達或暗示，因而使其「認為被告係負責該案件之審查或複核工作」，抑或是「以為如不遵從，被告將以複核課課長之職權、身分或機會予以刁難」，以致陷於錯誤而如數交付之情形，即非無研求餘地。原審未詳加斟酌，遽論以圖利罪刑，難謂適法。（四）按訊問證人，應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，九十二年一月十四日修正前之刑事訴訟法第一百九十二條、第九十八條定有明文。修正後之刑事訴訟法第一百六十六條之七第二項第二款亦明定詰問證人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之。故證人之證言必須出於其任意性之陳述，否則即不具證據能力，不能採為判決基礎。本件證人陳伯嘉於調查局調查時固曾為不利於被告之證言，但於第一審及原審已否認其上開供述為真正，據稱：「調查站的人暗示我說如果不按照他們的意思說，可能會被收押。」、「因為照調查局的意思講，所以沒有被收押。」、「調查局的人員跟我說，我們夫妻都會被收押禁見，可能會家破人亡，當時我的小孩才一歲多，而且還在發高燒，我是怕如果我和我太太被收押，那小孩子就沒有人照顧。」（見第一審卷第一一０、一一一頁，原審卷第一三五頁）。已主張其於調查局調查時所為證言，並非出於任意性之陳述，原審對其上開主張未予調查，即率採為主要判決基礎之一，於法同屬有違。以上或係檢察官、被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 九 月 二十九 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十 月 四 日 J