最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五三二一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 鄧國璽律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十四年六月八日第二審更審判決（九十四年度重少連上更
㈢字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字
第二四八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠本件除被害人Ａ女（民國八十三年○月○○○日出生，姓名年籍詳對照表）之指訴外，僅有驗傷診斷書、鄭○雄醫師及被害人舅舅、祖母之供述為補強證據。但上開驗傷診斷書載明：「處女膜完整，且肛門無紅腫裂傷」；顯見上訴人並無性侵害之事實。至Ａ女之舅舅、祖母之證述，係聽自Ａ女之供述，不得做為補強證據。原審於檢察官未盡實質舉證責任之前，僅以被害人之指述為有罪判決，有違證據法則。㈡Ａ女於警詢中指訴上訴人以性器插入其肛門；於偵查中改稱上訴人係以手指插入其肛門；於第一審審理中又稱：上訴人是摸其屁股，未以手指或性器伸入其尿尿或肛門，是用手在其肛門處摩擦。於原審更㈠審時指稱：「他以性器插入肛門時會痛」等語，被害人就其遭性侵害之供述，前後歧異，雖原判決說明Ａ女於檢察官訊問時因受有急性壓力，故產生記憶扭曲或混淆而有所述不一之情形。惟Ａ女於第一審訊問時並無受到急性壓力之情，是Ａ女於第一審所指「是摸我屁股，沒用手指及性器伸入我尿尿或肛門地方」等語，自為真實；原審未說明上開有利於上訴人之供述不足採信之理由，自嫌理由不備。又Ａ女所指「他以性器插入肛門時會痛」，核與驗傷診斷書載明：「肛門無紅腫裂傷」之情不符，益見Ａ女所述不實云云。查原判決認定上訴人明知Ａ女係未滿十二歲之女童，於八十九年十月二十九日下午三時許，在高雄市○○區○○街○○○巷○○○號附近，基於意圖強制性交及剝奪行動自由之犯意，利用其所騎乘之機車擋住Ａ女所騎腳踏車後，強將Ａ女挾持坐上機車，而剝奪Ａ女之行動自由後，先往其友人「強仔」住處，嗣又強載Ａ女至其高雄市○○區○○
街○○號住處，將Ａ女拉至其房間內，強令趴在床上，脫去Ａ女之內外褲，強行撫摸Ａ女胸部後，再以手指插入Ａ女之肛門內，而性交得逞，嗣因Ａ女疼痛大哭，上訴人始告罷手，並載Ａ女回家。經Ａ女告知祖母王李○○報警查獲等情，係依憑上訴人所供：其曾以機車將Ａ女載至友人「強仔」之住處，再將Ａ女載回上訴人之住處，之後才將Ａ女送回家及當天其確有喝酒等語不諱，並據Ａ女於警詢及偵、審中、Ａ女之祖母王李○○、舅舅王○、醫師鄭○雄之供述甚詳，復有財團法人長庚紀念醫院高雄分院之精神鑑定報告書、高雄市立婦幼綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等證據資料，資以認定上訴人有妨害Ａ女行動自由及對Ａ女性侵害之事實，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判依牽連犯從一重論處上訴人對十四歲以下之女子，以強暴而為性交（累犯）罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯：其未強抱被害人上機車，係Ａ女主動要跟伊回去拿呼拉圈，況Ａ女肛門並未驗出傷痕；本案係其與Ａ女之舅舅口角後始行發生，是遭人誣陷，Ａ女應係遭鍾○強性侵害云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容其任意指為違法，而據為上訴第三審之適法理由。查Ａ女就其遭受性侵害乙節，前後所述固非一致。但原判決以Ａ女之辨認回憶（recognition memory ）會較自由回憶（free recallmemory）佳，對重要事件常記憶良好，也有適當的前後順序；學齡前兒童依賴情境線索來記憶，因此如詢問特定性的問題則較易完整性回憶，但是當回憶頻率增加，則準確度可能會降低，通當在當次或幾次晤談中都會一致，但卻可能因成人問問題的方式不同，而導致不同之答案等情；且以財團法人長庚紀念醫院高雄分院鑑定結果：Ａ女屬邊緣性智力功能的孩子，被害時的心智能力與記憶力雖不易回溯去評估及斷定，但學者指出兒童智力約在六歲即穩定，因此推論個案六歲案發時，智能至少落於邊緣性智能的程度，其語文抽象思考推理、字詞理解表達能力及口語描述統整的表現較同齡者弱。若在急性壓力狀態下或不同時間、情境下詢問，可能會有記憶扭曲或混淆，例如對精準時間或詳細地點的混淆，導致前後不一致之敘述，應考慮在幾次訊問中，比較沒有改變之陳述才是接近事實。又以被害人Ａ女當時之心智年齡及目前心智落於邊緣智能範圍情形，顯難虛構事實以誣陷他人。查Ａ女於偵查中固陳稱：上訴人在第一個朋友住處先用生殖器插（在）屁屁（便便地方）外磨擦等語，但Ａ女並非一開始即為上開陳述，而係檢察官於訊問Ａ女之祖母就有關Ａ女遭性侵之情，與Ａ女所供不符，經檢察官轉而再質問遭性侵之實情，Ａ女始更異前
詞而為不同之指述，顯見甫滿七歲之Ａ女係遭檢察官突然質問經過，在急性壓力狀態下，產生記憶扭曲或混淆所致。而Ａ女於第一審法院陳述時（九十一年八月十二日），已距案發時間（八十九年十月二十九日）近二年，且僅八歲，遭法院以質疑事件之始末，誠難期待Ａ女順利回憶，又以Ａ女語文抽象思考推理、字詞理解表達能力及口語描述統整的表現較同齡者弱，在該情境下詢問之結果應亦係記憶扭曲或混淆所致。要難以Ａ女所述遭性侵害之情節不一，一概否認其證言之真實。況Ａ女所指：案發之日上訴人確有喝酒，上訴人之綽號為「聰明」，更明指：「是在被告房間，他每天喝酒，該房間有酒瓶，所以我認為是他房間。」、「我有看過歹徒的父親所穿的衣服，當天有在房間看到那些衣服，所以我猜那應該是他父親的房間。」、「我有喊叫，但他祖母因耳聾沒有聽到，也沒有說話。」等語，核與上訴人所供上開各情尚稱相符；故不宜以心智尚非成熟之Ａ女就其所述遭性侵害之陳詞前後有異而指為不實。復說明Ａ女係遭上訴人命趴在床上為性侵害，Ａ女自無法明確指證上訴人究以性器或以手指插入其肛門，此觀Ａ女於原審更㈠審時亦澄清：上訴人是以生殖器插入肛門，或是用手插入陰道及肛門，已記不清楚，且表示未看到上訴人以生殖器插入肛門等語自明，而以卷附之驗傷診斷書所載：Ａ女肛門無紅腫裂傷、處女膜完整，則上訴人如以勃起之性器插入Ａ女肛門，Ａ女肛門應會受傷；但Ａ女肛門未見受傷，因認上訴人應係以手指插入Ａ女肛門為性侵害之犯行至明。由於本案有上開多項證據足以證明上訴人有性侵害之犯行，則捨未親眼目睹Ａ女遭受性侵害之舅舅、祖母之指訴不採，於犯罪之本旨亦不生影響。又依財團法人長庚紀念醫院高雄分院精神鑑定報告書明載：「Ａ女近來曾在家附近看見嫌犯，有點擔心對方來找她，趕快跑開。…對於嫌犯有生氣的感覺，會在心中詛咒、罵他，希望他被關起來」，說明Ａ女精神上之痛苦係來自於上訴人之加害行為，與Ａ女之前遭老兵性侵之後遺無涉，已據原判決敘述明確；並說明被告以外之人於偵查中經具結後向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第第一百五十九條之一第二項所明定。而證人鄭○雄於檢察官偵查中所為之陳述，無顯不可信之情況，自有證據能力等語至詳，原判決核無所指違背法令之情形存在。上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 九 月 二十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
法官 林 勤 純
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十 月 四 日
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