最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五三一四號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因常業竊盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國九十一年九月十一日第二審判決（九十年度上訴字第一二七八
號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十八年度少連偵字第
七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論上訴人以成年人與未滿十八歲之人共同以竊盜為常業罪，判處有期徒刑陸年，並諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年，扣案之檳榔刀貳把、鐵剪壹把、香蕉刀壹把、尖嘴鉗壹支及手電筒參支，均宣告沒收之。關於如原判決附表一編號一部分之事實，係依憑已於原審判決前死亡之同案被告邱○成（民國九十一年七月十七日死亡）於檢察官偵訊時供稱：係上訴人帶伊過去看現場，在八十八年五月二十八日凌晨二、三點，伊與潘○發、劉○弘在屏東市監理站旁檳榔園用油壓剪剪的，香蕉刀是用來割檳榔，手電筒是照明用的，伊及潘○發、劉○宏都有割，由潘○發及劉○宏提到車子上……是上訴人請伊去割的，亦是上訴人帶伊去看過，且係上訴人僱用潘○發、劉○弘云云。參酌另案少年潘○發、劉○弘於警詢時之供述（均於警詢時供以：係由上訴人提供作案之目標），及扣案之檳榔刀二支、鐵剪一支、香蕉刀一支、尖嘴鉗一支、手電筒三支等作案工具暨卷附照片數幀等證據資料可考；關於如原判決附表一編號一以外之其餘竊盜部分，係依憑上訴人於警詢時坦承：伊犯有檳榔園、小貨車及轎車竊案，由伊先找尋檳榔園目標（即看腳路），然後再告訴其中一組人員去偷割，偷來之檳榔均交由伊去賣。另因為要偷檳榔就先要有交通及搬運工具，伊乃指使李○龍、幹○強及盧○元等人先去偷汽車及小貨車等情不諱，參酌已故之同案被告邱○成於警詢時供承：都是由「坤仔」之上訴人指使，有劉○弘、潘○發及許○文共犯，由上訴人白天先去找目標，等到晚上由伊駕車載劉○弘、潘○發及許○文至目的地後，再由
伊持刀偷檳榔，他們就把風（即看頭）等語，參酌另案被告潘○發、劉○弘、許○文、幹○強、李○龍、李○和、林○元於警詢時之供述，及被害人李○賓、武○信、楊○正、廖○英、沈○在、鄞張○爾、孫○生、盧○富、莊陳○蘭、林○定、鄭○在、郭○男、朱○志、蔡○和、王○程、陳○文、陳○伯、林孫○鳳、李○喜、李○宏、陳○美、陳○元、龔○棋、林○、洪黃○秀、施○文、鄭○蜜、劉○曉、林○宏、辛○亮、辛○澄、辛○和、張○村、邱○棠、周○雪等人（下稱李○賓等三十五人）於警詢時之指訴（上開被害人均指稱：渠等之汽車及檳榔均曾被偷各等語），及卷附李○龍、李○和、幹○強、劉○弘等人之自白書、共犯潘○佑等帶警至偷竊檳榔地點之照片數幀等證據資料，而為論斷，已分別詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人辯稱：如原判決附表一編號一部分，伊僅係向邱○成等收購檳榔；其餘部分伊於警局之自白並不實在，伊純係因怕刑求，被誘導才坦承，伊並無共同竊盜之行為云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明：（一）邱○成雖於偵查中稱其受警察刑求云云；惟當時承辦本案之員警李○忠已堅決否認，邱○成於八十八年五月二十九日檢察官初訊時並未抗辯被刑求；且當訊畢解送台灣屏東看守所時，經檢查其身體，除右手腕有手銬痕跡腫脹外，其餘無明顯外傷；另檢察官復於八十八年六月九日請法醫師檢驗結果，邱○成亦僅有右上肢右臂手腕部分外觀有舊瘀傷，左下肢小腿前有舊瘀傷痕跡；致傷原因難以論斷，推定瘀傷受傷時間，超過一星期以上各等情，分別有卷附之台灣屏東看守所八十八年七月一日屏所金戒字第○○○○號函（內檢附邱○成之檢身紀錄）、驗傷診斷報告各一份足憑，顯與邱○成所稱：胸部、頭部腫脹起來等情，並不符合。另證人李○忠證稱：當日自查獲邱○成後，即帶其前往查贓，迄解送分局，前後約七、八個小時，邱○成經警以手銬戒護時間，長達七、八小時，衡情不免留有手銬痕跡，難以遽認邱○成有被刑求情事。（二）另上訴人嗣後雖翻異前詞，辯稱：其於警詢之自白不實在，是怕被刑求，被誘導而供述；另案少年劉○弘、潘○發及另案被告李○龍、潘○祐、幹○強、李○和等人均辯稱：伊等警詢時亦遭刑求各等語，惟證人鄭○郎於原審九十一年二月八日調查時證述：並未刑求逼供，且均按照各人之答話紀錄，亦有錄音，筆錄均是一問一答製作等語；而邱○成、潘○發、劉○弘之警詢筆錄均於八十八年五月二十八日被查獲之初，雖未提及上訴人參與行竊或謀議，然參諸其嗣後之供詞及其他卷內證據資料，與該次供述，顯為掩飾上訴人之犯行，而未供出上訴人共謀竊盜而已；許○文、李○龍、幹○強、潘○祐、李○和等人於嗣後翻異前供，純係迴護上訴人之詞；且上訴人雖為竊盜共犯之一，但其以低價收購
，形同分贓，原判決論以竊盜共犯，並不違反經驗法則，至於本案共犯或供稱：竊得之檳榔係交由上訴人甲○○處理，或供以：係由上訴人拿去賣各等語，純係前揭共犯對於銷贓之詳情不了解所致，不得執為有利上訴人之認定。另邱○成於第一次警詢及少年潘○發、劉○宏於警局初詢時，雖均未供出係上訴人提供作案目標，亦未供出係上訴人有共謀竊盜，然應係上開同案被告於到案之初，基於情誼，於案情未全部被揭發之前，企圖掩飾上訴人犯行所致，並不違反常情，是邱○成第二次警詢、檢察官初訊暨少年潘○發、劉○弘於其後警詢時之供述，自均得採為上訴人論罪之部分佐證，上訴人之上開犯行，均堪認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。上訴意旨略稱：（一）邱○成於第一次警詢時未供述上訴人參與行竊，雖嗣後於八十八年五月二十九日偵查時坦承，但隨即於八十八年六月九日偵訊、八十九年一月十七日高雄少年法院審理時，均否認前揭供述；少年潘○發、劉○弘於八十八年五月二十八日警詢時供以：均指由邱○成、潘○發、劉○弘三人謀議、行竊及分贓，並未提及上訴人參與或謀議；雖嗣後於第二次警詢時均供陳：上訴人提供目標各等語，但亦於偵訊及高雄少年法院審理時予以否認；許○文固亦警詢時供承：由上訴人提供偷割檳榔園之場所等語，然隨即否認，伊等對於上訴人有無參與行竊，顯然供詞反覆，前後不一，互有矛盾之重大瑕疵。再劉○弘供承：檳榔採收刀係上訴人所有，潘○發供陳：採收刀係邱○成提供，許○文則供述：使用之刀子係其所買各等語，關於行竊所用之工具究係何人所有，亦莫衷一是；此外潘○祐、幹○強、李○龍、李○和、林○元等之人供述，亦屬前後不符，採為上訴人有罪之依據，顯有判決不適用法則或適用法則不當之違法。（二）上訴人雖就如原判決附表一編號一號以外之竊盜行為自白不諱，但於偵訊、第一審、原審之歷次調查均否認，顯然警詢中之自白，受到不當之誘惑，非出於任意性之自白；而潘○祐、幹○強、李○龍、李○和、林○元等人之自白，亦出於不正方法，均不得為有罪判決之依據。（三）上訴人並無竊盜前科，且自十九歲起即從事檳榔批發生意，若認其參與竊盜犯行，應僅係連續犯而已，尚不足以認定其具有高度之潛在危險性格，無藉由保安處分強制工作方式，達到教化、治療目的之必要，且依比例原則，亦無庸令入勞動場所強制工作，原判決諭知強制工作，有違比例原則云云。惟查：（一）共同被告之陳述前後有兩歧者，究竟孰為可採，事實審法院自得衡情酌理予以審定。是前後如有不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決依憑上開證據，認定上訴人有前揭犯行
等情，已有捨棄相關人證嗣後其他不同供述之意。原判決就本件諸多證據之取捨，已做整體性之說明，雖未逐一敘述其中細節歧異部分如何不足採取之理由，稍嫌疏漏，然仍應認其於原判決之主旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自不得認係適法之第三審上訴理由。（二）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。又證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨。從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決已說明其依憑上訴人、邱○成之自白，參酌另案被告潘○祐、幹○強、李○龍、李○和、林○元等人於警詢時之供述，及其他卷內補強證據，本於調查所得心證，定其取捨，而憑以作為認定上訴人犯行之依據及理由，難謂有違反證據法則，或判決不備理由或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。況原判決並非單憑潘○祐、幹○強、李○龍、李○和、林○元等人於警詢時自白為主要補強依據，除去此部分，綜合上訴人甲○○之上開自白、已故共犯邱○成之供述、證人黃○道之證言、被害人李○賓等三十五人之指述（以上供述證據均係於九十二年一月十四日修正刑事訴訟法施行前，已依法定程序取得之證據），及其他扣案證物暨卷附照片等補強證據，仍應為同一事實之認定，即於判決主旨不生影響，不得執此指摘據為上訴第三審之適法理由。（三）刑之量定或保安處分強制工作之諭知，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時，應審酌刑法第五十七條所列各款事項及一切情狀，受比例原則之支配，以符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡。本件原判決認上訴人所犯竊盜之次數甚多（即如原判決附表一、二、三共計五十九件），所生危害甚鉅，且居於主導之地位，又不循正途賺錢謀生，竟共謀竊盜而低價收購贓物檳榔，且反覆為之，並恃以維生，為竊盜常業犯，爰依竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第二款規定，宣告於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年，業符合客觀上之適當性、相當性與必要性比例原則之價值要求，又屬事實審法院自由裁量之職權行使，亦難執以指摘據為上訴第三審之適法理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，並就屬於事實審法院採證、認事之職權行使，專執己見，任意指摘，均未依據卷內訴訟資料具體指明原判決如何違背法令，自難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 九 月 二十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
法官 池 啟 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 九 月 二十九 日
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