最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五三０五號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
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（現於台灣屏東監獄執行中）
上列上訴人因被告強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國九十一年十二月十九日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字
第二六一號；起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵
字第六０一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：依卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書之記載，扣案玩具手槍二把，雖經鑑定結果，認不具殺傷力。然上揭槍枝係仿自動手槍外型製造，槍管內襯金屬管，外型已足以令一般人誤認為真槍，而對生命、身體、安全構成威脅。且由該玩具手槍具金屬材質而言，縱使不能發射子彈，持該玩具手槍之槍頭攻擊、敲打人之頭部或身體，亦足以造成傷害。又被告確持扣案之玩具手槍，毆打被害人鄭文凱之頭部成傷，是扣案之玩具手槍應屬刑法第三百二十一條第一項第三款規定之兇器。被告所為，係犯刑法第三百三十條第二項、第一項之加重強盜未遂罪。原審以扣案玩具手槍不能發射子彈，認未具殺傷力，而對被告論以刑法第三百二十八條第四項、第一項之普通強盜未遂罪，自有判決理由矛盾及適用法則不當之違法云云。惟查原判決認定被告有原判決事實欄所載犯行，係依憑被告於警詢、偵查之供述，及證人黃正川、鄭文凱、林亭君分別於警詢、偵查、第一審之證詞，及卷附內政部警政署刑事警察局八十八年九月二十日刑鑑字第九五三三八號鑑驗通知書、驗傷診斷書，暨扣案玩具手槍二支、口罩二個等證物。因而撤銷第一審關於被告強盜未遂罪刑部分之判決，依刑法第二條第一項規定比較，適用裁判時刑法第三百二十八條第四項、第一項之規定，並依想像競合規定及牽連犯關係，從一重論處被告共同意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，未遂（累犯）罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。並依據卷內證據資料，逐一指駁被告於第一審矢
口否認有強盜犯行，所辯：我們共乘機車，黃正川跳下去，我問他要做什麼，他說等一下你就知道，我沒參與，至於向王文光借槍之目的，是比看誰的漂亮，不是犯案，案發時我沒有戴口罩云云，何以係卸責之詞，不足採取。且敘明證人鄭文凱於第一審改稱「當時很緊急，歹徒來不及講話，未注意歹徒有無拉滑套」等語，與該證人於警詢時之供述及證人林亭君之證詞不符，顯係證人鄭文凱一時記憶錯誤所致，尚難執以認定林亭君之證詞即有矛盾之處。並說明鄭文凱雖曾極力反抗，與被告等發生扭打，僅因其受過憲兵防身訓練，知悉如何防身，致被告等落荒而逃，然仍無礙於被告強盜罪之成立。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。又扣案玩具手槍二把雖均係仿半自動手槍外型而製造，槍管內襯金屬管，以填充氣體為發射動力，但經鑑驗結果，均不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十八年九月二十日刑鑑字第九五三三八號鑑驗通知書在卷可稽。依該玩具手槍之材質、體積與用途等特性，客觀上顯不足以對人之生命、身體、安全構成威脅。至該扣案槍枝因外型足以令一般人誤認為真槍，而造成心理上之威脅。然被告持以喝令鄭文凱、林亭君交付財物，繼而攻擊鄭文凱造成頭部二〤一公分腫痛之傷害，乃對鄭文凱、林亭君施以脅迫，及對鄭文凱實施強暴，使鄭文凱、林亭君不能抗拒，而取鄭文凱、林亭君財物之方法，自不得憑此認定該扣案玩具手槍為兇器。原審本諸事實審法院認定證據之職權，未以扣案玩具手槍屬於刑法第三百二十一條第一項第三款規定之兇器，自非違法。上訴意旨置原判決之明確論斷於不顧，就原審已詳加調查及判決理由已說明事項，徒憑己意，泛指其有理由矛盾、適用法則不當之違背法令，核與法律規定得上訴第三審之理由，不相適合。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 九 月 二十三 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 九 月 二十八 日 Ｔ