最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五三００號
上 訴 人 甲○○
樓在
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國九十四年七月五日第二審判決（九十四年度上訴字第
一０一九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十三年度偵
字第四四七六、六六八八號；九十三年度毒偵字第一０二一號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即販賣第一級毒品）部分：
本件原判決認定上訴人甲○○（綽號杜賓、阿賓或阿凱）意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先於民國九十三年三月六日，在基隆市○○路「永信修車行」附近，以新台幣（下同）八萬元之代價，販賣海洛因半兩與余國森（綽號魚仔）施用。繼於同年月九日，呂壬新透過林家寧之幫忙聯絡，上訴人在台北縣新莊市林家寧上班之店以六萬元之代價，販賣海洛因半兩與呂壬新施用。上訴人復於同月十日，以七十萬元向綽號「阿忠」購進海洛因五兩後，於同年三月底，在台北市○○○路薇閣汽車旅館附近，以八萬元之代價，販賣海洛因半兩與余國森施用。經警持檢察官核發通訊監察書對上訴人持用之0000000000號行動電話實施通訊監察而查獲等情。因而撤銷第一審該部分科刑判決，仍論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。卷查上訴人於原審之選任辯護人陳稱「（審判長問對於證據能力，有無意見？）如準備程序書狀所述……」（見原審卷第一五八頁），而其於九十四年四月二十七日所提出準備程序書狀並記載「證人余國森之證詞；林家寧九十三年六月十六日於基隆市警察局之訊問筆錄；顏健忠之訊問筆錄；偵查卷（九十年度偵字第四四七六、六六八八號）所附監聽譯文，其中被告以外之人之監聽譯文，均係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，不得作為證據，並無證據能力」（見原審卷第六十四、六十五頁）。上訴人於原審之選任辯護人於原審辯論終結前，已就刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形主張並聲明異議，乃原審未就辯護人已經主張並聲明異議之事實加以認定，遽以「經查本案……辯護人於言詞辯論終結前，均未就前開所述以外所調查之證
據主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形（本院九十四年六月二十一日審判筆錄），是參照上開最高法院判決要旨，本案經調查之證據均有證據能力」（見原判決第四頁），而與卷內筆錄、書狀為相反之認定；且未就上揭證人等於審判外之陳述，究竟如何符合同法第一百五十九條以外何項例外規定而有證據能力之理由，加以載明，自有違法。㈡、再依原判決事實所記載，上訴人係於九十三年三月六日販賣海洛因予余國森；同年月九日販賣予呂壬新；繼於同月十日以七十萬元之代價向綽號「阿忠」者購買海洛因五兩後，於同月底販賣半兩予余國森施用等情，可知原判決係認定上訴人向綽號「阿忠」者購進海洛因之時間，係在第一、二次出售予余國森、呂壬新之後。惟原判決理由復認定「被告大量販入毒品，被告應有取得毒品之供應管道，其販入價格約為每兩十四萬元，半兩約七萬元，而被告以每半兩八萬元或擬以八萬元出售，已如前述，被告顯然有營利之意圖，其雖一度販賣半兩六萬元之毒品海洛因予呂壬新，惟被告僅需以營利之意圖販入，縱以低於原價賣出，仍成立販賣行為」（見原判決第十頁），似又以上訴人於同月十日以七十萬元向綽號「阿忠」者購入海洛因五兩，其販入價格約為每兩十四萬元，半兩約七萬元，遽以推論上訴人於同月六日販賣海洛因半兩八萬元予余國森；同月九日販賣海洛因半兩六萬元予呂壬新，而有營利之意圖。原判決以時間在後之販入價格，遽以推論時間在前之售出價格，並因此認上訴人有營利之意圖，其採證已有違論理法則。㈢、審理事實之法院，就對被告之利益有重大關係，在客觀上認為應行調查之證據，應依法詳加調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。如事實尚非明確，而有應調查之證據未予調查，為被告不利認定者，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴人於原審請求傳訊證人林志忠到庭，以證明監聽譯文所提到金額，為購買汽車的錢云云（見原審卷第七十五、七十九、一二六、一六五頁）；上訴人在原審之選任辯護人更陳述「證人林志忠我們已查到確實地址，請求改期」（見原審卷第一五八頁）。原審未按上訴人所提供之新址再傳訊，遽為上訴人有罪之判決，自有調查證據未盡之違法。上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認原判決關於販賣第一級毒品部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回上訴（即轉讓第一級毒品，施用第一級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑上訴人之自白，並據證人彭義隆證稱：電話譯文
係伊打電話給上訴人，因伊毒癮發作，要上訴人給一些毒品，伊騎車到上訴人家，上訴人給約０‧三公克，伊沒打那麼多，剩下的帶走，上訴人未拿錢，係上訴人幫伊；證人鄭紫羚證稱：九十三年五月十二日零時四十六分伊有傳簡訊給上訴人，本想向上訴人拿九千元半錢之毒品，但上訴人未向伊拿錢，僅這次向上訴人拿毒品等語，互核與上訴人供述情節相符，上訴人轉讓毒品犯行甚明。次查上訴人坦承施用第一級毒品海洛因之犯行，案發後所採上訴人尿液送鑑定結果有嗎啡陽性反應，有基隆市衛生局九十三年五月二十七日基衛檢壹字第０九三０００七六０三號檢驗成績書、國防部憲兵司令部刑事鑑驗中心九十三年七月二十三日宇鑑字第０九四七四號鑑驗通知書；又上訴人經查獲之白粉，淨重一二‧九二公克，空包裝重０‧八六公克，含毒品海洛因成分，有法務部調查局九十三年六月二十九日調科壹字第０四０００三五一三號鑑定通知書。上訴人前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官處分不起訴確定，有被告全國前案紀錄表在卷可按，其於觀察勒戒後五年內，再犯本件施用毒品海洛因之犯行，事證明確。因認第一審論處上訴人連續轉讓第一級毒品；連續施用第一級毒品（均累犯）各罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已於理由內詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次查上揭扣案毒品海洛因雖因警局另行移送法務部調查局保管，原審審理時無從提示該項證物，但原審審理時，已提示上揭扣案尿液檢驗成績書、毒品鑑定通知書，並告以要旨，供上訴人表示意見，上訴人對於上揭犯行均自白不諱，並表示其僅以第一審量刑過重為唯一上訴理由，是雖上揭扣案毒品海洛因已送法務部調查局保管，原審審理時無從提示供上訴人表示意見，惟此並不影響上訴人之防禦權。上訴意旨執此指摘原判決違法，並非上訴第三審之適法理由。又原判決已說明第一審量刑妥適，上訴人之上訴，為無理由，應予駁回。上訴意旨猶置原判決明白論斷之事項於不顧，任意指摘原判決有理由不備之違法，亦非適法之上訴第三審理由。其他上訴意旨泛詞指摘原判決理由不備，不適用法則或適用不當，核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 九 月 二十三 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 九 月 三十 日 ｍ