最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五二二二號
上 訴 人 甲○○
10弄
選任辯護人 洪崇欽律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九
十四年六月二十三日第二審更審判決（九十四年度重上更㈤字第
四０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第
一九一五三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人甲○○無罪部分之判決，改判依刑法第二百十三條公務員登載不實罪與現行貪污治罪條例第六條第四款圖利罪之牽連犯關係，從一重論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑，固非無見。惟查：㈠原判決事實認定上訴人於民國八十年七月三十日受理共犯林瑞原之本件就地整建申請案後，在其職務上所掌之「建造執照審查表」公文書之「現地勘察欄」之「建築基地位置與現況是否相符」及「是否先行動工」項下，依序分別為「相符」、「否」之不實登載，足生損害於台中縣豐原市公所審查上開建造執照申請之正確性等情。然對於其在「建築基地位置與現況是否相符」項填寫「相符」，為何係不實登載，原判決理由內並未具體說明其所憑之證據及認定之理由，已有未洽。又原判決認定林瑞原於七十九年十二月底至八十年三月間，在豐原市○○段一七六號土地上面僱工興建二層違章建築一棟，安置「輪業汽車零件行」汽車修配機具之事實，無非以林瑞原在法務部調查局台中縣調查站供認「當時我係僱用后里謝姓包商負責整地」等語為論據，但謝姓包商負責整地之時間為何，是否併予搭建該二層違章建築一棟，攸關林瑞原在調查單位自白與事實是否相符，亦即與上訴人在該「建造執照審查表」之「是否先行動工」項下填載「否」之行為有無不實，至有關連，故對於傳詢謝姓包商查明整地搭建違章之經過情形，以明瞭實情，自屬必要，本院前次發回意旨已予指明，乃原審仍未予傳證調查，復未說明不予傳證調查之理由，遽行判決，自有調查未盡及理由不備之違誤。㈡現行貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪，係以結果因而獲得不法利益為特別構成要件。原判決事實雖認定共犯林瑞原因上訴人之協助，使其所有違章建築一棟，得以取得完工證明，據以向台中縣稅捐稽徵處登記合法房屋稅籍及申請合法營業使用，免受主管機關依據建築法第八十六條之規定裁處罰鍰並勒令拆除不合規定建物，因而獲
得新台幣（下同）三萬零五百九十元之不法利益等情。但原判決理由二、㈢⑹後段謂「依建築法第八十六條之規定，行為人違反同法第二十五條之規定者，即應予處罰，該法並未另行規定，如事後已另取得完工證明可予免罰，況本案與臨時建物拆除剩餘部分就地整建之情形不符，共同被告林瑞原並無法事後取得完工證明，而得免於受罰。」等語，說明林瑞原不因取得完工證明而得免於受罰，則此項理由與其認定林瑞原因上訴人之協助取得完工證明，而免受裁罰獲得三萬零五百九十元不法利益之事實，顯有矛盾，且與上開圖利罪之特別構成要件不合，其適用法則即難謂適當。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 九 月 二十二 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 九 月 二十七 日 Ｅ