最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五一八八號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高
等法院中華民國九十四年六月三十日第二審判決（九十四年度少
連上訴字第一一七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十
三年度偵字第四八二號《原判決及第一審判決均誤載為九十二年
度偵字第一三七一六、一三七一七、一五五九一號》），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審論處上訴人甲○○違反兒童及少年性交易防制條例罪刑之判決，改判仍論上訴人以犯共同連續意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易，累犯罪，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新台幣（下同）陸萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準。係依憑上訴人於法務部調查局新竹縣調查站（下稱調查站）時自白：雷美姜（又名雷美娟）、未滿十八歲之女子雷○○（民國七十七年四月九日生，年籍資料詳卷）每次從事性交易由伊載送，伊並介紹朋友來交易，每次收費二千元，交易完成後，小姐將錢交給伊，伊再將錢交給古國旺等情不諱，參酌另案被告即共犯古國旺於調查站及偵、審時供認：因欲與上訴人共同經營應召站，而將花名小雲（即雷○○）、小娟（即雷美姜）交予上訴人，由上訴人載往賓館等處從事性交易，才二、三日，雷美姜即遭警查獲，因而尚未與上訴人談妥經營細節；證人雷００於警詢時所證：伊來台後與蘭○燕、小娟（即雷美姜）同住在桃園縣中壢市○○路○段○○○號二樓，從事色情交易，由綽號「阿偉」（即上訴人）的男子及另一名大哥（即古國旺）負責載送至附近之賓館接客，每次收費二千二百元至三千元不等，伊等只拿到七、八百元，其餘則交給「阿偉」或古國旺；嗣再於檢察官偵訊時證稱：來台後接客五至六天，共從事性交易十次左右，「阿偉」有載伊等去賓館，但不悉其是否為負責人；並於第一審審理時證陳：古國旺載伊去從事性交易一、二次，剛開始是「阿偉」，但後來是古國旺，一次性交易所拿二至三千元，皆被古國旺拿走，只要「阿偉」等打電話叫伊從事性交易，伊就過去，雷
美姜原本跟伊住一起，後來有一次出去性交易，就沒再看到她，當時是「阿偉」帶出去的；證人雷美姜證謂：偷渡來台後從事性交易，於九十二年八月六日在中壢市○○路○段○○○號天堂鳥汽車旅館六三一號房間遭警查獲；證人葉日淳在警詢中供述：伊媒介雷美姜與人性交易各等語，及財團法人○峽交流基金會（下稱○基會）九十三年九月十六日（93）○德（法）字第０三四三六二號函（覆稱：雷○○係一九八八年四月九日出生，住福建省寧德市七都鎮○○村○○○○村○號）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有上揭犯行，並辯解：伊不認識大陸女子雷○○、雷美姜二人，亦不悉雷００係未成年女子，伊只是跑白牌之計程車司機，是古國旺打電話要伊載客人到汽車旅館或住家，係所載送之女子被抓後，才知悉古國旺在媒介色情云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）證人雷美姜於警詢中雖未明確指證上訴人，惟勾稽上訴人於原審準備程序中所供：有一次古國旺要伊載小姐到汽車旅館後，那個小姐（雷美姜）被桃園縣警察局中壢分局查獲；同案被告古國旺供稱：伊將雷美姜、雷○○交給「阿偉」從事經營應召站，做了二天就出事；證人雷○○於第一審證以：雷美姜原本與伊同住，後來有一次出去性交易就再也沒看到，是「阿偉」帶她出去各等語，可見證人雷美姜指述之「老闆」應係上訴人。參諸另案被告蘭○燕於警詢中供述：抵達台灣後，是由綽號「阿偉」及「小古」之男子前來接應伊和表妹二人（即雷美姜、雷○○），雷○○、雷美姜都是伊邀同來台賺錢等語，足徵上訴人之上開自白與事實相符。（二）雷００在九十二年八月二十一日調查站調查時，雖曾提及：福建省戶政機關誤載其出生日期，正確日期已不記得，但實際上伊已滿二十歲云云，然嗣於第一審時又供稱：伊真正出生日期是一九八七年二月一日，一九八八年十月二十八日是伊戶籍記載之生日，伊生肖屬兔，今年（九十二年）以農曆計算是十七歲云云，前後所供顯屬兩歧，所稱誤載情事，殊非信實。況參以蘭○燕係雷○○之表姊，而雷○○在第一審審理時堅稱：其未正確申報戶口，致戶籍登記日期與實際出生日期有誤，但其生肖屬「兔」云云，又蘭○燕為七十年九月十六日出生，換算其生肖屬「雞」，其二人年齡差距應約六歲，而雷○○從事性交易行為時，蘭○燕尚未滿二十二歲，以此推算結果，雷○○當時顯然未滿十八歲，縱使雷○○未依出生日期正確申報戶籍資料，然綜核○基會函覆所示，及雷○○明確供述其生肖屬「兔」等情，亦堪認定雷○○於從事性交易時係未滿十八歲之女子，雷○○所稱於從事性交易時係滿十八歲女子乙節，尚無可採。上訴人指定辯護人辯稱：第一審曾透過○基會向大陸當局查詢雷○○之年籍資料，而該等機關所提
供之資料記載雷○○係一九八八年出生，然個人年歲究以自身最為清楚，而官方之登記資料可能因遲報戶口而與事實有所參差，雷○○在九十二年八月二十一日製作調查筆錄時，提及福建省戶政機關對其出生日期係誤登，正確日期已不記得，但實際上其已滿二十歲，則雷○○是否未滿十八歲仍有究明之必要云云，然並無其他積極證據，足認○基會之函覆資料，與事實不符，所辯要無可採。再上訴人指定辯護人辯稱：證人蘭○燕、雷○○前後多次陳述不符，尤於檢察官九十二年十二月九日訊問時仍供述渠等並不認識甲○○，本件實有令上訴人與證人雷○○對質之必要云云，惟查雷○○迭於偵、審時供明：係「阿偉」與古國旺媒介伊從事性交易等情，堪認雷○○僅知悉上訴人之綽號為「阿偉」，因此於製作筆錄時均供稱係「阿偉」，而檢察官於九十二年十二月九日偵訊時突然問以「甲○○到底是誰？」等語，雷○○在此情況下答以「不認識」，衡情應係其僅知上訴人之綽號而不知本名所致，自難僅以雷○○所供，資為認定上訴人並無載送其前往賓館從事性交易之事實。（三）上訴人於第一審準備程序中雖供稱：伊是受僱於古國旺云云，而古國旺則供稱：伊原欲與上訴人合股經營應召站，故將「小雲」（即雷○○）、「小娟」（即雷美姜）交給上訴人，但伊交給上訴人經營才二、三天，「小娟」即被捉了，故未跟上訴人談合夥經營應召站細節，「小雲」亦是伊介紹給上訴人從事應召，但上訴人自九十二年八月中旬，因欠地下錢莊而躲債，「小雲」沒有收入，伊徵詢其同意後，有時由伊騎摩托車載往應召；於偵查中供稱：大陸偷渡來台之女子進來後，因上訴人帶過，故兩人合夥，性交易一次收二千二百元，上訴人拿九百元，其餘一千三百元，伊要拿部分給小姐各等語，二人對於是否經營應召站，供述內容不一，惟就二人供述內容相互勾稽，可知彼等原有意共同經營應召站，惟就合夥細節尚未談妥，應召之大陸女子雷美姜即遭查獲，嗣上訴人又因積欠地下錢莊債務而躲避，改由古國旺撐局，上訴人則負責媒介、載送。彼等對於意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，至為明顯。（四）上訴人及其辯護人雖均請求傳訊證人古國旺、大陸女子蘭○燕、雷美姜及雷○○，惟證人古國旺已於九十四年五月十六日死亡，證人即大陸女子蘭○燕、雷美姜、雷○○均已遣返大陸，無法再行傳喚，且事證已明，並無再對質之必要。又證人古國旺等人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定，自有證據能力之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠原審審理時，並未傳訊證人雷○○及古國旺到庭，踐行交互詰問程序，彼等在警詢及偵查
時之筆錄，依法並無證據能力，且原審亦未調閱彼等之警詢筆錄，就上訴人之聲請傳訊，亦未依法駁回，即有訴訟程序之違誤。㈡上訴人與古國旺間如何有意圖營利之犯意聯絡，並無具體證據，且上訴人以開計程車為業，每次依雷○○之老闆即古國旺之交代接送，僅收取一百元之車資，所為與兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項規定之構成要件有間。㈢大陸女子雷○○於九十二年十二月九日檢察官訊問時，已證稱：不識甲○○云云，足見古國旺所證：賣淫所得亦由上訴人朋分等語，並非實情，況雷○○係花費鉅資以偷渡方式引進，豈可能交由上訴人安排性交易。㈣證人雷美姜於九十二年八月二十五日警詢時，已證稱：「阿偉」以摩托車載送接客云云，然上訴人以開計程車為業，雷美姜所稱之「阿偉」，自非上訴人。又證人蘭○燕另供稱：不悉何人帶雷○○等人從事性交易云云，原審就此未予詳查，率而認定上訴人有本件犯行，自屬理由不備之違誤等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決就相關證據已詳加調查論列，復綜合上訴人於調查或偵、審時之自白，共犯古國旺等人之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由。上訴意旨主張其並非本件共犯等語，無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內資料而為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。（二）原判決既認依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，自係認證人蘭○燕供稱：不悉何人帶雷○○等人從事性交易云云，係迴護之詞，不足資為有利上訴人之認定，未再為無益之調查，並無違誤可言，雖其理由未說明證人蘭○燕該部分證言不予採信之理由，僅係理由較為簡略，仍與判決之本旨不生影響，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，尚難執以指摘，資為第三審上訴之適法理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就無關判決主旨之枝節問題，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 九 月 二十六 日
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