最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五一六三號
上 訴 人 甲○○
弄7號
選任辯護人 王炳輝律師
陳漢洲律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九
十三年九月七日第二審更審判決 (九十三年度重上更㈣字第一五
二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第六
二九九、八三六三、九三一一號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，論上訴人以依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權壹年，並諭知緩刑肆年，扣案之「ENERGY」牌音響Ｃ─２型喇叭壹對，追繳沒收。係依憑上訴人之部分自白（坦承其係台灣電力股份有限公司〈下稱台電公司〉台中營業處總務課土木工程師，職位為主辦營繕員，負責該營業處辦公處所、員工宿舍等之新建、改建、擴建、修繕、維護之計劃、設計、執行及督導考核等工作。自民國八十五年間起，承辦該營業處新建辦公大樓公共空間視聽設備及裝潢工程，審核設計圖說、數量、編列預算、訂定施工說明書及初步估定價格等工作，及曾應包商王建森之邀，前往台中市○○路○段一二四號基智工程顧問有限公司〈下稱基智公司〉台中分公司欣賞音響，並於離去時收受上開喇叭等事實不諱）、證人王建森、郭秋麗（王建森之妻）、證人即台電公司人員廖莞二、李瑞園、鄭秉元、趙秋明、證人即台中市調查站承辦人員劉清安等人之證言（郭秋麗部分詳如後述，其餘證人分別證述：上訴人係本件裝設工程之承辦人，王建森係學苑企業有限公司（下稱學苑公司）、基智公司、乙登設計工程有限公司三家公司之實際負責人，於八十五年二月間，借用陳連生所經營仕楓工程設計有限公司之名義，承攬台電公司台中營業處新建辦公大樓公共空間視聽設備及裝潢設計工作，並由王建森之學苑公司實際從事該設計工作；以及扣案之喇叭一對，係自上訴人之住處扣得
等語）、卷附之照片、台電公司台中營業處人事課出具之證明書、台灣台中地方法院檢察署九十三年七月二十三日中檢守慈八六偵六二九九字第五三四二七號函及扣案之喇叭一對等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人所為扣案之喇叭係其以新台幣（下同）一萬二千元之價格向王建森購買等辯解，係飾卸之詞，依據卷內資料詳加指駁。並說明：上訴人於八十六年三月十一日檢察官偵查中供稱：「當天我到王建森的（基智公司）台中分公司時，他已準備結束營業，東西都已打包好了，我問他該喇叭多少錢，他告訴我成本價八千多元，市價一萬多，我要跟他買，他說不用，就送給我」等語，經原審法院前審當庭播放偵查錄音帶結果，雖顯示：「一、錄音帶內容播放至八十六年三月七日三時四十分對郭智印之訊問內容。二、其餘部分之錄音帶內容為空白」，但現行刑事訴訟法第一百條之一第一項關於訊問被告應全程錄音之規定，係八十七年一月二十一日修正公布，其立法目的，乃在擔保被告所為供述之任意性及筆錄記載之正確性，倘播放錄音帶勘驗結果，足以證明該筆錄所記載之自白確係出於誤載（例如：筆錄記載與陳述內容意思相反或有重大差異），該記載錯誤之自白當然失其證據能力，固不待言。倘播放錄音帶結果未有上訴人前開筆錄所載自白之陳述，係因該次訊問時漏未錄音，或是錄音設備故障等其他原因所致，依當時有效之法律而言，該筆錄既由書記官循公文書製作之程序依法製作，並經上訴人閱後簽名認可，自得採為認定被告犯罪之證據。上開錄音帶空白之原因，經向台灣台中地方法院檢察署函查結果，固據函覆已無從查證，然依前揭說明，並不影響上訴人於偵查中所為自白之證據能力。又證人郭秋麗證稱：「（你先生為何要贈送甲○○喇叭一對？）因為與甲○○有業務上往來，為保持良好關係，基於人情而送禮給他，希望以後在業務上能多多幫忙」等語，並陳明公司的財務由其負責，本件工程是由其與王建森和上訴人接洽聯繫，該證人既擔任公司會計，實際上負責對外招攬業務，其係因職務上所知而為前開證言，非屬其個人意見或推測之詞，亦得採為證據。又公訴意旨認上訴人係對於違背職務上之行為收受賄賂，及另牽連觸犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利罪嫌，經查並無積極證據足以證明上訴人係對於違背職務上之行為收受賄賂，起訴法條應予變更；另上訴人被訴圖利王建森、郭秋麗夫妻圍標前述工程之規劃設計部分，經查亦無確切證據足資證明，因公訴人認此部分與前開科刑部分有牽連犯裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知之理由。從形式上觀察，原判決並無採證違法、適用法則不當、理由不備或應調查之證據未予調查等違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠、上訴人於調查站應訊時否認有收受廠商任何好處，檢察官問上訴
人對於王建森所言有何意見，上訴人答稱：如王建森所說（王建森係供稱：上訴人有說要買，這段時間我比較忙，台中公司又結束，所以還沒有去向上訴人收錢等語），亦未承認收賄，嗣檢察官問上訴人有何補充，筆錄記載上訴人答稱：「我要跟他買，他說不用，就送給我」部分，實係出於誤寫，原判決遽認上訴人已於偵查中自白，在無其他補強證據之情況下，逕採為判決之依據，有適用法則不當之違法。㈡、案發時郭秋麗人在台北，不知交付喇叭之經過情形，郭秋麗所謂：為保持良好關係，基於人情而送禮給上訴人云云，乃其個人意見或推測之詞，原判決遽予採證，對於吳秋麗所為其他有利上訴人之供述，復未說明不予採納之理由，亦於法有違。㈢、依王建森、馮愛貞二人之供述，及卷附統一發票、提貨單等證據資料，足認喇叭一對是上訴人所購買，因無法自己安裝，才遲付全部價金，原審對該喇叭應如何安裝未送鑑定，逕採用前次更審勘驗所得之結論，自嫌率斷；又原判決未說明馮愛貞所言有何瑕疵，僅以馮愛貞係王建森之受僱人，即認其所供意在迴護共同被告王建森，有違論理法則。㈣、八十六年三月六日之招標，係因開標時上訴人指出廠商未符合規定而流標，倘上訴人有受賄情事，應會暗中幫助王建森得標，始符情理，原判決對此有利於上訴人之事證未予審酌說明，同有違誤等語。惟查：㈠、原審法院前審當庭播放偵查錄音帶結果，顯示：「一、錄音帶內容播放至八十六年三月七日三時四十分對郭智印之訊問內容。二、其餘部分之錄音帶內容為空白」，已如前述。經核閱卷內偵查筆錄，台灣台中地方法院檢察署檢察官訊問郭智印後，復先後於：三月七日下午六時七分訊問王建森；三月十日訊問廖莞二；三月十日訊問李瑞園；三月十一日訊問蕭愛鈴、郭秋麗、廖莞二及上訴人，而檢察官於三月十一日詢問上訴人：對王建森所言有何意見？上訴人答稱：「如他所說」之後，檢察官接著質問上訴人：「為何經過二年未付款？」、「當時在王建森分公司見面時，是否預計本案工程發包時，由王建森標的？」，然後才詢問上訴人有何補充？上訴人答稱：「當天我到王建森的台中分公司時，他已準備結束營業，東西都已打包好了，我問他該喇叭多少錢，他告訴我成本價八千多元，市價一萬多，我要跟他買，他說不用，就送給我」；檢察官接著問另一位證人鄭秉元，鄭秉元證稱：本案工程設計時的廠商是上訴人找的；檢察官回頭問上訴人：是否如此？上訴人答稱：「我只是告訴郭秋麗找鄭秉元，希望給郭秋麗做」各等語（見他字卷第五十一、七十四、八十四、九十一、一一二、一二０頁）。是原審向台灣台中地方法院檢察署函查何以錄音帶內容空白，雖據函覆已無從查證，但檢察官於三月七日訊問郭智印後，迄三月十一日止，又先後訊問王建森、廖莞二、李瑞園、蕭愛鈴、郭秋麗及上訴人等多人，可見
錄音帶內容空白並無針對性（非針對訊問上訴人不予錄音），且稽之上訴人前開供述內容，語意前後連貫，敘述事實歷歷鮮明，並無絲毫違情之跡象，其非出於誤寫甚明。原判決復詳細說明在刑事訴訟法八十七年一月二十一日修正前，依當時有效之法律而言，該筆錄既由書記官循公文書製作之程序依法製作，並經上訴人閱後簽名認可，自得採為判決之依據。又本件除上訴人在偵查中所為之自白外，另有郭秋麗等人之證言及扣案之喇叭一對可佐，並無所謂欠缺補強證據之情形。上訴意旨仍執陳詞，任意指摘，要非合法之第三審上訴理由。㈡、證人郭秋麗係包商王建森之妻，已陳明公司財務由其負責，本件工程是由其與王建森和上訴人接洽聯繫，該證人既為公司會計，實際上負責對外招攬業務，原判決認其所為前述證言，係出於職務上所知悉，非屬個人意見或推測之詞，於法並無不合。而郭秋麗前後供述不一，原審採信其所為不利於上訴人之證言，自必捨棄其他有利於上訴人部分，此為事實審法院取捨證據當然之法理，並非理由不備。上訴意旨執此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、原判決已說明：上開喇叭欲接線於擴大機上，稍加說明，一般人均可了解而自行安裝（見原判決第九頁），且原審法院前審法官曾赴上訴人住處勘驗並拍照存證，勘驗當天上訴人及其選任辯護人均在現場，法官當場詢問上訴人有何證據請求調查，上訴人亦答稱：「沒有」，有勘驗筆錄、照片及訊問筆錄可稽（見原審更㈢卷第六十九至七十五頁），原審就扣案之喇叭應如何安裝未送鑑定，自無違法之可言。又上訴人於偵查中辯稱：「未收到喇叭……我聽王建森說東西放在車上被偷了」；嗣於第一審八十六年八月二十二日審理時辯稱：有付一千元給店內一位小姐等語。倘上訴人果真支付代價購買該喇叭，豈有不敢承認之理！況若真有付店內小姐一千元之事實，何以歷經長期偵訊、審理，均未曾提及？足見馮愛貞證稱：上訴人有先交一千元之定金給我等語，係迴護上訴人之詞，該證人與王建森所言均與事實不合，不足採信；又上訴人迄案發時仍未支付喇叭價款，王建森所提之統一發票影本等資料，係案發後上訴人為脫免刑責而付款開立，不足為有利上訴人之證據，原判決已論述甚詳（見原判決第六、七、八頁）。上訴意旨置原判決明白之論斷於不顧，泛指原判決未說明證人馮愛貞所言有何瑕疵，採證違背論理法則云云，係就原審採證認事之職權行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。㈣、本件係案外人陳保宏於八十六年三月六日開標前一天即三月五日，向台灣台中地方法院檢察署檢察官檢舉上述工程之開標有圍標情事，檢察官乃指揮調查人員於三月六日開標當天前往台電公司中區辦公大樓查證招標、投標情形（見他字卷第二、三、十六頁），而參與投標之廠商如有不符合相關規定之情形，本就不能違法開標，上訴人於
開標時指出廠商不符合參與投標之規定，只是依正常程序處理而已，自非所謂對其有利之證據，原判決未予說明，不能指為違法。上訴意旨執此指摘，仍非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，專憑己見，自行推論事實，進而對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及不影響原判決本旨之枝節事項，任意指為違法，所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 九 月 十六 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 九 月 二十一 日 Ｙ