最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五０九三號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院台南分院中
華民國九十四年六月二十八日第二審判決（九十四年度上訴字第
三三四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十三年度偵字
第六二六０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原審未傳喚上訴人之妻或其他在場人，以查證承辦警察組長賴廷耀所言未對上訴人恐嚇一節是否屬實，遽認上訴人之警詢筆錄具有證據能力，採為認定犯罪之證據，自有違採證法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、上訴人係在運動公園旁之夜市擺攤，該處既非易生危害之地方，陳列銷售者復屬正版光碟，員警竟在無搜索票、且無緊急搜索或同意搜索下，違法查扣上訴人純供客人試聽用之盜版光碟，原判決竟以依法應認無證據能力之盜版光碟，作為認定上訴人犯罪之依據，同有採證違法之違誤。㈢、檢察官起訴上訴人販入盜版光碟七十片，上訴人亦坦承其情，此為雙方不爭執之事項，原判決竟認無證據證明上訴人僅販入七十片，顯有認定事實與卷證資料不符之證據上理由矛盾之違法。㈣、上訴人雖自白於九十三年十月一日起，至同年月四日遭查獲止，每天售出盜版光碟二、三片，但以上訴人販入者僅七十片，其中一片試放給客人聽後，為客人取走，另六十七片經警查扣，則應只少二片，足見上揭自白顯與事實不符，原審罔顧賴廷耀直陳未見到上訴人販售盜版光碟給他人之證言，竟在無何證據可證上訴人違法情況下，僅憑上訴人不實之自白，作為認定上訴人犯罪之唯一證據，亦有違證據法則。㈤、上訴人原一直從事外籍新娘仲介業務，此次因老母多病，無法自理生活，乃擺攤販賣音碟，營業僅四日，所售均原版物，祇因客人試聽，取去一片盜版品，原判決逕認係常業犯，處以重刑，顯屬違法，且不合比例原則等語。惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則及論理法則，即難指摘為違法，資為第三審上訴之適法理由。
又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查，始足為判斷之基礎者而言。故如事實並非不明，即無須為無益之調查。本件原判決係依憑上訴人迭在警詢、偵查及歷審時均供承販入盜版光碟之自白、告訴代理人謝昆原之指訴，與卷附相關正版唱片包裝封面、經濟部公司執照、營利事業登記證、許可證、證明書、專輯曲目表、詞曲著作權轉讓書、專輯身分證暨查扣之盜版音樂光碟六十七片等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人以犯明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布為常業（累犯）罪刑。對於上訴人矢口否認犯罪，所為其警詢筆錄遭警恐嚇，應無證據能力，扣案盜版光碟係警違法搜索取得，亦不具證據適格，伊販入盜版品，純供客人試聽，並無販賣情事之辯解，則以承辦警員涂基維、吳明璟、賴廷耀、林建良一致供證絕無刑求或恐嚇之情，第一審勘驗警詢錄音帶結果，亦確認警詢有連續錄音、無恐嚇取供、採一問一答、上訴人聲音自然平和等情，況上訴人於稍後之檢察官偵查中，既未提及警詢之前或進行中遭警恐嚇，甚且坦言其警詢筆錄「實在」；又上訴人係在公共場所擺攤，林建良證稱伊係見上訴人口袋明顯露出盜版光碟，乃表明警員身分，上訴人即自動取出，因此查獲本案，核與賴廷耀所證係依警察勤務條例執行例行工作，伊等員警喬裝客人，發現上訴人攤位架上塑膠袋裡及身上口袋置有盜版光碟，乃表明身分逕予取締等語相符，足見均依法作為，警詢筆錄及扣案光碟自得作為認定上訴人犯罪之證據。衡之上訴人在警詢自承已販賣盜版光碟二、三天，且不否認每日賣出二、三片或一、二片，嗣在檢察官偵查時，改稱僅售出一片，迨法院審理時，再翻稱從未販賣云云，逐漸避重就輕，最後全盤否認，再參以查扣之盜版光碟，相同內容者分別有四至十片不等，為原審勘明、記錄在卷，顯非祇供顧客試聽，且其所稱僅購入七十片，已遭扣押六十七片，客人取走一片，實無每日出售二、三片之情云者，既經原審查明與事實不符，足見所辯均係卸責之詞，要無可採。所為證據取拾、證明力判斷及事實認定，俱有卷內各證據資料可稽，並無上訴意旨所謂違背採證法則之違法情形存在。原審既採酌上揭四員警之證詞，並以上訴人在偵查中自白及警詢錄音帶勘驗結果，已足認定警詢筆錄無證據能力瑕疵可指，尤以上訴人經詢以「尚有無證據請求調查？」答稱「無」，有原審審判筆錄可稽，乃未傳喚他人再為無益調查，自難認有證據調查未盡之違誤。㈡、刑法上所謂常業犯，係指反覆從事同種類行為為目的之社會活動職業性犯罪，祇須有賴以維生之事實表現為已足，不以犯罪時間長短及是否另有其他職業為認定之標準。原判決依憑上揭事證，認上訴人應成立意圖營利而散布盜版品之常
業犯，核其法則適用，並無違誤。上訴意旨對於原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，並置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，漫指其有採證違法、證據上理由矛盾、證據調查未盡、違反比例原則，要難認具備適法之第三審上訴形式要件，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 九 月 十五 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 九 月 二十 日 Ｋ