最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五０七六號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
被 告 甲○○原名邱
弄2-
巷6-
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院花蓮分院中華民國九十四年七月二十一日第二審更審判決（九
十四年度上更㈡字第四七號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察
署八十七年度偵字第一五八三、二五九八、二六二五、二七四六
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略謂：被告甲○○基於概括犯意，意圖營利，於原判決附表所列時、地，連續販賣第二級毒品安非他命予該表所列之人多次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟程序終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」是依修正前規定所取得之證據，當然仍具有證據能力，不因新法之施行而變易或喪失其為證據之適格，不生應依新法第一百五十九條至第一百五十九條之四規定定其有無證據能力之問題。本件原判決認證人劉冠成、謝國益於八十七年六月間在警詢及檢察官偵訊中所為之供述，「並無具有較可信之特別情況，且顯有不可信之情況，亦難採為被告犯罪之證據」（見原判決第七頁第七至九行、第九頁倒數第三至五行），似依修正後之第一百五十九條之一第二項及第一百五十九條之二規定認定不具證據適格，而未適用刑事訴訟法施行法第七條之三賦予證據能力，再依其證明力而定其取捨，其法則適用顯有未當。㈡、警詢中之證人，無論修正前或修正後之刑事訴訟法，均無應命其具結之規定，是其在修正前，僅生警詢供述是否可採之證明力問題，在修正後，固應依刑事訴訟法第一百五十九條之二定其證據能力，但仍與同法第一百五十八條之三關於依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據之規定無關，不容混淆。原判決未就證人楊朝順於修法前之警詢供述是否與事實相符予以判斷定其取捨，逕認其屬未經具結之供述，難採為認定被告犯罪之證據（見原判決第八
頁第九至十一行），亦有適用證據法則不當之違誤。㈢、審理事實之法院，對於與被告被訴事實有關之證據，既已部分顯示於卷內，即應詳加調查，以期發現真實，苟有與待證事實相關之證據尚未調查明瞭，自難為有利或不利於被告之判斷，遽行判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。劉冠成迭於其自身為被告，被訴違反毒品危害防制條例（非法販賣第二級毒品）案件及本件偵查中，分別狀稱及供證：被告要我為她轉賣毒品，且為取信於我，曾帶我到龍潭，介紹販賣毒品的大盤商王福與我認識，向被告購買安非他命新台幣（下同）六萬五千元的那一次，是我與被告一同前往中國農民銀行台東分行匯六萬元的，匯款時間應該是八十七年三月等語（見第一五八三號偵查卷第六十頁背面、第五十六頁正面）。檢察官並已函詢該銀行予以查證（見同上卷第八十一頁），雖未獲函覆，因該項供述證據之憑信性，亦與本件相關之電話監聽譯文中，有關「小如」（或係被告原名邱玉茹之綽號「小茹」）與王福互以暗語「東西」聯繫交貨之事，是否為毒品交易？有無審判不可分原則之適用？至有關係，自有查明之必要。原審未予根究明白，遽行判決，難認無證據調查未盡之違失。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍具有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 九 月 十五 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 九 月 二十 日 J