最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五０四四號
上 訴 人 丁○○
弄15
1段3
戊○○
號3樓
1段3
共 同
選任辯護人 黃英哲律師
上 訴 人 甲○○
庚○○
辛○○
共 同
選任辯護人 徐揆智律師
陳怡如律師
上 訴 人 己○○
巷35
丙○○
巷35
共 同
選任辯護人 林雯澤律師
上 訴 人 乙○○
36弄
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華
民國九十二年八月五日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第
一六三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字
第二六六一九號、八十三年度偵字第一二一四三號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○曾犯賭博罪，經原審法院判處有期徒刑九月，嗣減刑為有期徒刑四月十五日，於民國七十七年四月二十二日執行完畢。緣上訴人丁○○、戊○○夫妻與甲○○於八十年六月間，申請設立上勤工商徵信有限公司（下稱上勤公司，營業所在地台北市○○街四十八巷四弄六號一樓），丁○○登記為負責人（董事），戊○○、甲○○則為實際負責人，從事為不特定顧客及其他徵信社業者，搜集不動產財產調查、戶籍、素行、電話查址、入出境、工商信用等公務上應保守秘密或非秘密文件等業務。渠等三人為取得上開文書、資料，乃與下列依據法令
從事公務之人員即上訴人庚○○、辛○○、乙○○或受公務機關委託承辦公務之人即上訴人丙○○，分別基於共同對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利之犯意聯絡，以交付不正利益或報酬之方式，先後委託各該人員為渠等取得下列屬於或非屬於關於中華民國國防以外應秘密之文書後，售予不特定顧客牟利，其犯罪情形分別為：㈠、庚○○於行為時係台北市政府警察局北投分局警備隊隊員，為依據法令從事公務之人員，因與甲○○熟識，自八十二年八月間起，竟利用其擔任警員身分而知悉查詢戶籍、電話、入出境等之屬於關於中華民國國防以外應秘密之文書，即屬內政部警政署於六十三年五月二十五日安忠玫字第九０九一七號頒「警察機關維護公務機密實施要點」第三十三條所稱「通信機密範圍」之電話查詢「代號」與「密碼」之機會，受甲○○、戊○○、丁○○三人所經營上勤公司之委託，通常由甲○○、戊○○於夜間以電話聯繫庚○○住處，告知庚○○所欲查之對象、姓名及相關資料，遇有庚○○外出無法聯繫時，則由丁○○與其聯絡，庚○○則與甲○○、戊○○、丁○○三人共同基於概括犯意，由庚○○對於此非其主管或監督之事務，利用職權機會，以電話連續向台北市、屏東縣、台北縣、高雄縣、台中縣等地警察局通報台或戶政事務所、派出所，報知其知悉之「代號」與「密碼」，而查得甲○○、戊○○二人所指定個人資料之戶籍、電話、入出境等公務上應保守秘密之中華民國國防以外應秘密之文書，並以電話連續將上述資料洩漏予甲○○、戊○○、丁○○三人經營之上勤公司。嗣庚○○更連續洩漏其所知悉之前開公務上應保守秘密之中華民國國防以外應秘密之文書即代號或密碼「萬全」、「五二０一」予甲○○、戊○○，由甲○○自行以電話報知庚○○之身分或由戊○○自行以電話報知庚○○之身分與查詢代號、密碼，先後以電話分別向嘉義市警察局通報台、戶政事務所及雲林縣警察局或其他縣市警察局，查詢為公務上應保守秘密之中華民國國防以外應秘密之文書即王保安等人之個人口卡資料等。而甲○○、戊○○、丁○○等三人與庚○○則共同基於對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利之概括犯意，共同約定每查詢一件個人資料代價新台幣（下同）二百元，計自八十二年八月至同年十月間，逐月由庚○○查得共約八十餘件。戊○○並將報酬先後交付一萬餘元給予甲○○轉交庚○○，惟甲○○嗣後並未轉交給庚○○，而庚○○則在同年八、九月間，即藉此機會向甲○○或戊○○二人借款，前後借得十五萬元、三十萬元，共計借得四十五萬元，而因借款圖得不正利益。嗣戊○○、丁○○則將查得之資料轉售不特定之顧客，而獲得利益。㈡、辛○○於行為時係台北市稅捐稽徵處秘書處科員，掌管該處動產及物品管理、採購作業規定及制式合約之更新通報、事務經費概算編列、
事務工作時效管制、事務工作檢核及研究改進、各項維護作業，為依據法令從事公務之人員，因與甲○○熟識，八十二年二月間，經由同學庚○○介紹，結識甲○○，庚○○即表示甲○○會經常交付資料囑查個人財產現值與財產坐落（包括土地與房屋稅）資料，且甲○○並表示若代查一件資料，每份致送四百元，八十二年八月中旬起，甲○○與丁○○、戊○○等人，即陸續以電話告知辛○○不特定顧客之國民身分證號碼，囑代查不特定之顧客委託查詢之個人財產現值與財產坐落（包括土地與房屋稅）資料，辛○○即與之基於共同概括犯意，對於此非其主管或監督之事務，利用職權機會，連續利用其在台北市稅捐稽徵處工作之機會，經由該處財產稅科、資訊室之現值查詢簿、或電腦終端機，分別查詢非其主管或監督之事務即甲○○與丁○○、戊○○囑查之不動產現值資料（即土地公告現值資料，此資料非屬機密性質即非關於中華民國國防以外應秘密之文書，台北市稅捐稽徵處與各分處均開放供一般當事人免費查詢或查閱）與屬機密性質即關於中華民國國防以外應秘密之文書，財產坐落（包括土地與房屋稅）資料。辛○○查得後，即以電話洩漏財產坐落（包括土地與房屋稅）資料（即關於中華民國國防以外應秘密之文書）予丁○○、戊○○或甲○○，由其三人將資料轉售囑查之不特定顧客，其間丁○○亦囑辛○○查嘉義市之財產坐落（包括土地與房屋稅）資料，辛○○只查得房屋稅部分，而土地稅部分因無密碼無從進入電腦系統查詢。而每月月底，甲○○則至台北市稅捐稽徵處大樓外與辛○○會面，並將約定之酬金交予辛○○，至八十二年十月底止，辛○○共代查三百件，而甲○○則交付酬金約十二萬元予辛○○圖利。甲○○則與戊○○、丁○○等人，將查得之資料轉售不特定之顧客，而獲得利益。㈢、上訴人己○○因於七十八年間任職台閩地區勞工保險局（下稱勞保局）時，結識當時在國統徵信社擔任會計之戊○○，嗣己○○、戊○○即分別自勞保局、國統徵信社離職，戊○○則與其夫丁○○及甲○○另創上勤公司，亦從事與國統徵信社相同之為不特定顧客及其他徵信社業者為搜集不動產等財產調查、戶籍、素行、電話查址、入出境、工商信用等公務上應保守秘密或非秘密文件等業務。其後於八十一年底，丁○○與甲○○即推由戊○○主動與己○○聯繫，並囑己○○要求與其結識是時任職勞保局，負責處理勞保局門診業務之受公務機關委託承辦公務之臨時約僱人員即其同居之未婚妻丙○○，代查勞保人員之資料（包括投保人之公司、電話、地址，即屬機密之為中華民國國防以外應秘密之文書）。八十二年間，己○○介紹戊○○與丙○○相識，戊○○乃告知己○○與丙○○二人，每查一筆資料，付三百元，己○○是時雖非受公務機關委託承辦公務之人，竟與受公務機關委託承辦公務之人丙○○及丁○
○、戊○○、甲○○基於共同概括犯意之聯絡，同意由戊○○以傳真方式，將代查之國民身分證字號，傳真至丙○○與己○○之住處，由丙○○或己○○收取，再由丙○○利用勞保局門診科操作電腦小姐休息空檔機會，對於此非其主管或監督之事務，利用職權機會，連續由丙○○就戊○○以電話或傳真至丙○○住處而提供之不特定顧客囑代查之國民身分證號碼，以勞保被保險人名義，經由電腦查出公務上應保守秘密之勞保被保險人個人資料、投保單位名冊等（包括投保人之公司、電話、地址），並由丙○○於查得後再以電話告知戊○○，或填在己○○自己設計之表格內，傳真予戊○○或丁○○。在八十二年四月、八月、十月間，分三次由丙○○事先以電話與戊○○、丁○○聯繫所查件數與款項後，囑由知情之己○○赴上勤公司或在其附近，向戊○○、丁○○各收取一萬多元、二萬多元、五萬六千四百元，共計約九萬元（以最有利被告之九萬元計）之報酬牟利。戊○○、丁○○、甲○○等人，則將查得之資料轉售不特定之顧客，而獲得利益。㈣、乙○○係台北縣中和地政事務所地籍倉庫管理員，掌管地籍資料之管理、維護及報表製作並指導民眾申領所需地籍資料，為依據法令從事公務之人員。戊○○在國統徵信社擔任會計時，因曾至台北縣中和地政事務所申請地籍資料，而與之結識。八十二年六、七月間，甲○○、丁○○推由戊○○與乙○○聯繫，稱其現在自行開設上勤徵信社，因業務需要，需替客戶代查屬於公務員職務上應保守秘密之文書，即由不特定人之姓名及國民身分證字號查詢得知該不特定人所擁有之土地及建物，請乙○○代查，並與之約定每查一件代價六百元，乙○○貪圖上勤公司所應允給付之報酬，遂同意與上勤公司之戊○○、丁○○、甲○○共同合作，由戊○○或丁○○在夜間打電話至乙○○住處，告知不特定人之姓名及國民身分證字號，乙○○則與丁○○、戊○○、甲○○，基於共同之概括犯意，由乙○○對於此非其主管或監督之事務，利用職權機會，連續利用其管理資料職權之便利，以丁○○、戊○○所提供之不特定顧客之姓名及國民身分證字號，代為查出屬於公務員職務上應保守秘密之文書即該國民身分證字號之不特定人所擁有之土地及建物，進而以該資料代申請土地或建物之登記簿謄本（包括所指地段號、房屋門牌，坐落，所有權人與他項權利）等，再由該公司不知情之外務員林三乾前往台北縣中和地政事務所向乙○○取件，同時並給付酬勞予乙○○，迄八十二年十月間止，乙○○共代查六十件，由戊○○支付五萬元酬勞予乙○○圖利，甲○○、丁○○、戊○○則將查得之資料轉售不特定之顧客，而獲得利益等情。因而撤銷第一審判決，改判依牽連犯論處丁○○、甲○○、戊○○共同連續與依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利罪刑（甲○
○累犯）；庚○○、辛○○、乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利罪刑；己○○共同連續與受公務機關委託承辦公務之人，對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利罪刑；丙○○共同連續受公務機關委託承辦公務之人，對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利罪刑，固非無見。
惟查㈠、貪污治罪條例第六條第一項第五款所規定之圖利罪，為身分犯之一種，若無公務員身分之人與公務員共犯該罪時，必該無身分關係者與公務員相聚合，朝同一目標，共同圖私人不法利益，始克相當；倘公務員所圖得之不法利益，係取自該無身分關係之人，或公務員圖利之對象即為該無身分關係之人，因係處於對向關係，該無身分關係者，除涉犯他項罪名外，尚不能依公務員圖利罪之共犯論處。此觀無身分關係者，向公務員行賄，而公務員對之圖利時，關於職務上行為為賄賂，僅處罰公務員；對於違背職務行為為賄賂，則就行賄者與受賄者，分設不同之處罰規定，該無身分關係者，均不與該公務員論以共同正犯自明。依原判決所記載之事實丁○○、戊○○、甲○○均非依據法令從事公務之人員，乃經由依據法令從事公務之人員即庚○○、辛○○、乙○○及受公務機關委託承辦公務之人即丙○○等人，非法取得他人之財產等資料後，支付報酬給各該公務人員，使各該人員獲得不法之利益等情，如果無訛，則丁○○、戊○○、甲○○等交付金錢給辛○○等公務員，雙方係處於對向關係，自無從依公務員圖利罪之共犯論擬，原判決竟論以該罪之共同正犯，自有未當。雖原判決事實欄記載有丁○○、戊○○、甲○○等將其向各該公務人員查得之資料轉售不特定之顧客，而獲利益等情。但其所獲得之利益是否為不法之利益，各該公務人員與丁○○等人是否有就此共同圖利犯意聯絡，事實記載未臻明確，理由內亦未詳予論述說明，遽為判決，亦有可議。㈡、行為時之法律與裁判時之法律有變更者，依刑法第二條第一項規定雖採從新從輕主義，仍以適用裁判時之法律為原則；適用最有利於行為人之裁判前之法律即包括行為時法與中間時法為例外，故如犯罪構成要件因法律之修正已有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法有所限制時，必其行為同時符合修正後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用。上訴人等行為後，貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪，已於八十五年十月二十三日修正公布，於同年月二十五日生效，復又於九十年十一月七日修正公布，於同年月九日生效。其條文已從「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者」，依次修正為「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者」，及「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或
身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。新法之犯罪構成要件，既規定以明知違背法令圖私人不法利益，且因而獲得利益者為限，與舊法有異，則上訴人等之行為是否具備新法規定之構成要件，原審自應就其要件加以審酌，並於事實欄予以記載及理由內說明，如認其所為依新法之規定仍應成立犯罪，始依從輕主義之原則，就裁判時法與行為時法或中間時法之刑度比較適用之。乃原判決對此未詳予論述說明，僅以該罪修正後與修正前之構成要件已有不同，但法定刑度並無變更，就法定刑度及比較自白減刑等各項為貪污治罪條例新舊法比較後，以八十五年十月二十三日修正前之規定較有利於上訴人等，而適用該修正前之規定論處，自有未當。又原判決前揭事實㈠記載甲○○並未將戊○○給付庚○○之報酬一萬餘元轉交庚○○，庚○○係藉機向甲○○、戊○○共借得四十五萬元，而因借款圖得不正利益等情。如果無訛，則所謂因借款圖得不正利益，係指何不正利益？能否謂庚○○此部分行為因而獲得私人不法利益，仍有欠明瞭，此因攸關庚○○是否具備新法規定之犯罪構成要件，原判決對此未詳予調查說明，剖析明白，遽為判決，亦有可議。㈢、刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於九十二年二月六日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有詰問證人之權利，被告之詰問權，係屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格，而與被告有共犯關係之人，其於被告之案件，既非被告，自亦具證人之適格，如欲以共同被告或共犯之陳述為證據，其等即具證人身分，應依人證之調查程序為之。從而，法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實；否則，如僅提示該共同被告或共犯未經詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之詰問權即無從行使，無異剝奪被告該詰問權，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，自難謂為適法。卷查第一審及原審就上訴人等之案件，在審判中，對於其他相關之共同被告之調查，均未命其等立於證人地位而為陳述，使各上訴人就其本人之案件有詰問其等現在與先前陳述之瑕疵的機會，上訴人等之詰問權即無從行使，與憲法保障基本人權及基本訴訟權之規定即有不符，且因上訴人
等無從詰問各該共同被告陳述之瑕疵，亦有害於實體真實之發現，則該等共同被告於司法警察調查及偵審中之陳述，於審判中縱曾向各相關之上訴人宣讀或告以要旨，仍難謂為合法之證據資料。原判決採用其他相關共同被告於法務部調查局台北市調查處訊問及偵查中之陳述，分別作為認定其他上訴人犯罪依據，難謂允洽。㈣、通訊秘密係憲法第十二條規定保障之基本人權，電話通話為通訊之一種，自在保護之列，縱在通信保障及監察法於八十八年七月十四日公布之前，仍應予保障，非謂在通訊保障及監察法公布實施後始有保障該基本人權之必要。又司法警察固得不待檢察官之指揮而有逕行調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之職責，然涉及侵害基本人權之通訊監察，法律並未賦與司法警察得逕予為之之權限，至證據之取得若非依法定程序，則應審酌人權保障與公共利益之均衡維護，以決定該項非依法定程序取得之證據應否賦與證據能力。原判決引用原判決附件一：與庚○○有關之監聽譯文、附件二：與乙○○有關之監聽譯文、附件三：與丙○○、己○○有關之監聽譯文、附件四：與辛○○有關之監聽譯文為判決之基礎。然依卷附台灣台北地方法院檢察署通訊監察書北檢仁監字第三四０號、第四二二號、第五０二號之記載，通訊監察之對象均為「甲○○」，監察期間為「八十二年十一月四日至八十二年十一月十日」、「八十二年十二月十七日至八十三年一月十日」、「八十三年一月二十七日至八十三年二月二十六日」（八十二年度他字第二三九四號、二七六四號，八十三年度他字卷第三四二號卷），如果無訛，調查人員監聽上述上訴人等電話通訊之錄音是否有經過檢察官核發之通訊監察書，各該監聽錄音所取得之證據是否依法定程序為之，非無疑義，原判決對此未詳予調查說明，遽採為斷罪資料，自有可議。㈤、刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外之秘密罪，為身分犯之一種，以具有公務員身分而有該條項之行為方能成立。原判決事實欄記載認定丙○○係受公務機關委託承辦公務之人，理由內亦說明，丙○○為貪污治罪條例第二條所稱之「受公務機關委託承辦公務之人」等語。惟受公務機關委託承辦公務之人，究與依據法令從事公務之人員有別，不能認為係上述所稱之公務人員，原判決論丙○○犯上開之罪及己○○、丁○○、戊○○、甲○○與其共犯該罪，有適用法則不當之違法。㈥、科刑判決書所記載之事實應與理由相一致，若認定之事實與所載理由互相矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實欄㈢記載：在八十二年四月、八月、十月間，分三次由丙○○事先以電話與戊○○、丁○○聯繫所查件數與款項後，囑由知情之己○○……向戊○○、丁○○各收取一萬多元、二萬多元、五萬六千四百元，共計約九萬元之報酬牟利等情。並於理由內引用戊○○於偵查中供稱：有給丙○○九萬多元。丙
○○於偵查中供稱：「我共收到九萬多元賄款，我共請己○○幫我收三次賄款，第一次八十二年四月時收一萬多元，第二次七月間收二萬多元，第三次是十月中旬五萬元」。己○○於偵查中供稱：「我幫丙○○收過三次會款，分別於八十二年四月、七月、十月間」各等語。認定戊○○三次交付丙○○之酬勞總額約九萬元，均由己○○出面收取。然彼三人上開供述，如果非虛，其收受及交付報酬並無所謂五萬六千四百元，而其時間分別為八十二年四月、七月、十月間，且己○○所稱係收會款，與原判決所認定之事實已有齟齬，原判決對此未調查釐清，併採為上開事實之認定依據，難謂為適法。㈦、原判決記載甲○○前犯賭博罪，係於七十七年四月二十二日執行完畢，但事實欄對再犯本件圖利罪及洩漏國防以外機密之時間除㈣外，所記載之時間均在該案執行完畢五年之後，而㈣部分僅記載八十四年間或八十四年四月間起，究起自何時，未明確記載認定，理由內亦僅謂其於刑之執行完畢，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯等語。致本院無從資為判斷其適用法律當否之依據。上訴人等分別提起上訴，指摘原判決關於彼等部分不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。上訴人等牽連犯洩漏國防以外之秘密罪部分及丁○○、戊○○、甲○○涉牽連犯違反公司法，不另為免訴諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 九 月 十五 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 花 滿 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 九 月 二十一 日 Ａ