最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四九三三號
上 訴 人 丁○○
甲○○
丙○○
共 同
選任辯護人 翁方彬律師
上列上訴人等因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國
九十四年六月八日第二審判決（九十三年度上訴字第二八六二號
，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度少連偵字第二
四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑證人即被害人施○記之配偶乙○○、妹施○娟之證言，卷附被害人所交付現金新台幣（下同）二十五萬元與面額五萬元支票之照片、上訴人等三人、共犯即少年蘇○強（真實名字詳卷）、證人乙○○及被害人所使用之電話通聯紀錄、台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）函文、檢察官勘驗現場筆錄、命案現場勘查報告暨相關資料、指紋與ＤＮＡ型別鑑驗書、現場照片、新泰醫院監視錄影畫面，查扣之方型木條塊、水管、已斷裂之藍色塑膠椅、椅背、座墊、已分離之掃把柄、頭，並參酌上訴人丁○○、甲○○供認案發當天係彼等駕車載送被害人至命案現場台北縣五股鄉○○路之鐵皮屋商談清償債務事宜，嗣被害人被毆受傷後亦由彼等送往○○醫院急診，及上訴人丙○○坦承在上開鐵皮屋參與毆打被害人等情不諱，乃據以認定上訴人等三人有其事實欄所載與蘇姓少年共同傷害被害人致死之犯行。對於丁○○、甲○○在原審審理中否認犯行，所為案發當日下午彼等載送被害人至鐵皮屋後，於一、二時許即相偕離去至附近飲食，迄傍晚五、六時許始返回，因見被害人受傷，乃將其送醫，對被害人被毆一事並未參與云云之辯詞，及丙○○所辯其固毆打被害人成傷，惟該傷勢尚不足致人於死云云，亦以依通聯紀錄及台灣大哥大公司基地台涵蓋範圍圖顯示，案發當日下午六時十餘分許，丁○○曾於鐵皮屋所在之○○路二度以電話聯絡乙○○，證人乙○○並證稱當日下午丁○○以電話恫嚇其速籌錢
還款時，其於電話中曾聞及甲○○之聲音與被害人被毆哀嚎聲音等語，而甲○○右手外套外側有血跡反應，該血跡之ＤＮＡ經鑑定與被害人之ＤＮＡ型別相同，再衡情苟如丁○○所辯其因見丙○○與被害人相談和諧而與甲○○逕行離去，即無從知悉事後被害人等就還債之事商談未成，則何以再度電催乙○○還款，足徵當日下午被害人在鐵皮屋內商談還債之事時，丁○○、甲○○二人始終在場；而被害人確因多發性鈍器傷造成第一頸椎脫臼，因位於腦幹部位，腦幹受壓迫致神經性休克，亦經鑑定無訛等情，因認均係事後卸責之詞，不足採信；已依調查所得之證據資料，詳加指駁及說明。因而維持第一審論處上訴人等三人成年人與少年共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑（丁○○處有期徒刑十五年，甲○○處有期徒刑十四年十月，丙○○處有期徒刑十四年三月）之判決，駁回上訴人等三人之第二審上訴。上訴人等三人共同上訴意旨略以：本件上訴人等三人及檢察官均提起第二審上訴，原審對於檢察官之上訴，雖於審判庭請檢察官陳述上訴意旨，判決書卻未將其列為上訴人，理由中亦未對檢察官之上訴理由加以論斷，顯有已受請求之事項而未予判決之違法；依刑事訴訟法第二百零二條之規定，鑑定人應於鑑定前具結，本案鑑定人即法醫師孫○棟係於民國九十三年四月九日收案，惟其具結卻與鑑定報告同為九十三年四月三十日，足見其未於鑑定前先行具結，且被害人之解剖係由法醫師周○與孫○棟為之，然法醫師周○未具結亦未於鑑定報告書上簽名，該鑑定報告已違反強制規定而非合法之證據資料，原判決仍引為對上訴人等三人論罪科刑之證據，自有悖於證據裁判主義之違法云云。丁○○、甲○○上訴意旨另以案發當日，彼等純為幫助友人丙○○而邀約被害人出面處理債務，並無犯罪動機，且當天駕車載送被害人至鐵皮屋後，彼等即行離去，事後丙○○因與被害人商談解決債務細節，發生口角鬥毆，彼二人斷無成立共犯之理；證人應陳述自己所見所聞之具體事實，惟警員柯政熙於原審所為彼等於案發當天下午未曾離開五股鄉登林路之證言，並非以實際經驗為基礎，而係本於其辦案經驗所為判斷，純屬其個人意見或推測之詞，有違刑事訴訟法第一百六十條之規定而不具證據能力，原審判決採為論罪科刑之證據，顯有違誤；台北縣五股鄉○○路自同鄉○○路口起迄同縣林口鄉○○路口，案發當天下午，丁○○、甲○○行動電話收發話均經由台北縣五股鄉○○路○○○號三樓頂基地台之事實，僅能證明彼等收發話地點在五股或林口鄉之○○路上，尚不足據以認定係在本案鐵皮屋內或其附近，是辯護人請求傳訊台灣大哥大公司工程技術人員，以究明該基地台涵蓋之範圍如何、係網狀或直行之涵蓋，原審竟未予調查，另乙○○既證稱業將籌款救夫之事告知其大伯，依常情理當將電話中聞及被害人遭毆求救與慘叫之
事亦一併告知，原審自應傳訊其大伯以究明乙○○證言之真實性，卻未予傳訊，均有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法；原判決事實認定上訴人等三人與蘇姓少年共同或推由數人分持方型木條塊、黃、白色水管、藍色塑膠椅、藍色椅背之旋轉鐵椅、掃把等鈍器毆打被害人，並依警局之鑑定報告認現場業遭人清洗，然本案扣得之凶器中，部分仍可驗出血跡反應，該等凶器應有指紋殘留其上，但現場採得之指紋經鑑定結果，竟無一與丁○○、甲○○者相符，原判決對此有利於彼二人之證據未予採納，復未敘明不採之理由，即有判決不載理由之違法。甲○○上訴意旨復以案發當時，乙○○並未在案發現場，自無從得知現場情形，其所為證言，係傳聞證據，無證據能力。丙○○上訴意旨亦另以本案並無直接證據證明丁○○、甲○○參與毆打被害人，伊亦未邀蘇姓少年至現場及教唆毆打被害人，彼此間自無犯意之聯絡，故原判決應究明造成被害人頸椎脫臼之死因者為何人，原判決卻逕以共同毆打一語草率認定，實屬理由不備；伊於犯後立即至分局自首並供出共犯蘇姓少年，於警、偵、審中亦始終坦承犯行，且與被害人家屬達成和解，原判決未敘明自首應如何減輕其刑及減輕若干，竟仍量處有期徒刑十四年三月之重刑，既不符自首寬減之意旨，亦違反刑法第五十七條量刑輕重標準而不符罪刑相當原則云云。惟查本件第一審判決後，檢察官並未提起上訴，有第一審及原審卷可憑，是原審縱於審判時，贅行請檢察官陳述上訴要旨之程序，此項訴訟程序之違背，顯然於判決結果並無影響，自不能據為第三審上訴理由。況上訴意旨據以指摘之原審九十四年四月二十日審判程序筆錄，原雖載有「審判長請檢察官陳述上訴意旨。檢察官陳述上訴意旨詳如上訴書所載」等語，惟製作該筆錄之書記官經於同年七月十四日播放該次審判程序數位錄音結果，並無該部分內容，因認該記載顯係誤載而予以刪除，有上開筆錄足稽，是原審判決並無上訴意旨所指已受請求之事項未予判決之違法。而刑事訴訟法第一百五十八條之三規定鑑定人依法應具結而未具結者，其鑑定意見無證據能力，則鑑定人於鑑定後，書具鑑定意見書時始行具結者，既已履行具結程序，應無上開排除證據能力規定之適用。檢察官偵查中囑託法務部法醫研究所鑑定被害人死因，依鑑定書之記載，負責解剖被害人屍體者為孫家棟與周石二人，具結者僅孫○棟一人，惟囑託機關鑑定，尚無須命實施鑑定之人具結之必要，僅於必須由實施鑑定之人以言詞報告或說明時，始須具結，此觀同法第二百零八條規定即明，本件上開鑑定並未由實施鑑定之人以言詞報告或說明，而僅以書面報告鑑定經過及結果，本無命實施鑑定之人具結之必要，則鑑定書內所附結文僅由孫○棟簽名蓋章具結，仍不得任意指為無證據能力，原判決採為證據，要無違反證據裁判主義之可言。又原判
決就如何依證人乙○○之證言、丁○○、甲○○之電話通聯紀錄、台灣大哥大公司函文及基地台範圍圖示、甲○○右手外套外側留有與被害人ＤＮＡ型別相同之血跡反應等，認定丁○○、甲○○二人於案發當天下午始終未離開命案現場之鐵皮屋及應就傷害被害人致死負共犯罪責，已於理由詳加論述，上訴意旨未指出原判決之採證有何違法，徒就其事實認定空言指摘，顯非適法。另原判決認定丁○○、甲○○於案發當時確在台北縣五股鄉○○路即案發之鐵皮屋附近之事實，所引證人即警員柯○政於第一審之證言，僅為彼二人於警詢辯稱離開案發之鐵皮屋後前往之五股、泰山等地已逾五公里，離開期間約三小時餘，但彼等持用之大哥大電話均有發話紀錄，並皆經由五股鄉○○路之基地台等語，並未引用其關於案發當天下午彼二人始終未曾離開五股○○路之證詞，上訴意旨所謂證人此部分證詞非以其實際經驗為基礎，純屬個人意見或推測之詞，原判決竟採為證據云者，顯非依據原判決及卷存訴訟資料而為指摘。再當事人聲請調查之證據，須確與待證事實有重要之關係，且就案情有調查之必要者，方與刑事訴訟法第三百七十九條第十款之「應於審判期日調查之證據」相當，若依原判決所憑之證據論斷，足認其證據調查之聲請，事實審法院縱予調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定者，即非屬應於審判期日調查之證據範圍，自無調查之必要性。台灣大哥大公司設於台北縣五股鄉○○路○○○號三樓頂之基地台，其涵蓋範圍僅五股○○路，有該公司函文及圖示為證，參以證人乙○○證述於接獲丁○○催索債款之電話時，於電話中聞及被害人遭毆及哀嚎聲音等情，並佐以卷附之通聯紀錄，原審因認丁○○、甲○○於案發當日下午二時至六時之間在鐵皮屋內之事實，業臻明確，無再傳訊台灣大哥大公司技術人員之必要，並已於判決理由欄四之（十）內詳加說明；另證人乙○○告知其大伯關於籌款救人之事時，是否提及於丁○○打來之電話中聞見被害人遭毆哀嚎聲音一節，顯與乙○○所為此部分證述是否屬實之認定無涉，均非屬應於審判期日調查之證據，是原審未為無益之調查，俱不得任意指為違法。原判決復就上訴人等三人與少年蘇○強共同在現場鐵皮屋內逼債，進而基於共同犯意之聯絡，共同或推由其中數人分持鈍器毆打被害人致死之事實，亦已詳予論述其所憑之依據，並於理由四之（七）說明上訴人等三人與蘇姓少年間就毆打傷害被害人，本有犯意聯絡，對合同意思範圍內之全部犯罪行為，即應共同負責，無區分何部位之傷係由何人造成之必要；對警員於九十三年三月二十一日案發當天事後至現場勘查時，現場業遭不明人士清洗，故翌日檢察官前往勘驗時，該現場已遭破壞，有警員製作之現場圖及檢察官之勘驗筆錄可憑，自難以現場未採得丁○○、甲○○之指紋，據為有利於其二人之認定等情，於理由欄
四之（六）更詳加說明。均無上訴意旨所指摘之未加論述及理由不備之違法。本件案發時，乙○○雖未在現場，惟其作證所述於丁○○打來之電話中聞及被害人遭毆哀嚎聲音等情，仍係其親身聽聞之事實，並非傳聞，原審據為論罪科刑之證據，並無違法之處，甲○○上訴意旨指乙○○於案發時未在現場，所言概屬傳聞而無證據能力，顯屬誤會。至量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已依上揭規定，就丙○○共同以鈍器長時間毆打被害人，致被害人傷重不治，其手段暴戾之犯罪情節、犯後雖自首且與被害人家屬達成和解，惟其所供顯有隱瞞真相之犯罪後態度及其品行、智識程度、犯罪動機、目的等一切情狀，予以綜合考量，並先依兒童及少年福利法關於與少年共同實施犯罪之規定加重其刑，再適用自首之規定減輕其刑後，量處有期徒刑十四年三月，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，至各該加重、減輕之事由，如何據以加減刑度及加減若干，法並無應詳予論述之明文。丙○○上訴意旨未指摘原判決關於其科刑部分有何違背法令，單純就原判決未詳述刑度加減計算及科刑輕重為爭執，自非適法之第三審上訴理由。核上訴人等三人之上訴意旨，或仍執其對法律適用上顯然誤解之陳詞，指摘原判決違法，或未依據原判決及卷證資料，具體表明原判決如何違背法令，徒憑個人主觀意見，對原審職權之適法行使，漫事爭論，或就原判決理由已詳為論斷之事項，任意指摘，顯與法定得為第三審上訴理由之情形不相適合，俱難認已符合上訴第三審之形式要件，為違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 九 月 八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 九 月 十二 日
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