最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四九一八號
上 訴 人 甲○○
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上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十四年六月二十二日第二審更審判決（九十四
年度上更㈡字第一七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九
十二年度偵字第一六九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人廖振權於警詢時稱：上訴人於民國九十二年四月二十三日十四時許欲販賣海洛因予伊時，為警發覺而逃逸，復於同日之七小時後再於同一地點販賣海洛因予伊云云，但此為上訴人所否認，原審就此未予調查，當然違背法令。㈡、廖振權於警詢時稱其自九十二年二月間即向上訴人購買海洛因，共買三十多次云云，但其於偵查中又稱其於九十二年三月底至四月間向上訴人購買海洛因共四次云云，先後所述不相符合，原審未予查明，亦屬違法。㈢、秘密證人Ａ１並非目睹上訴人販賣海洛因予廖振權，其供詞全為傳聞自廖振權所述，原判決竟採信其供述，有違證據法則。㈣、廖振權與上訴人之電話通聯紀錄，並無具體內容足以證明係聯絡買賣毒品之事；廖振權所稱上訴人在看守所內寫紙條，請求廖振權不要再指證上訴人販賣毒品云云，亦無紙條可憑，原判決竟採為不利上訴人之認定，亦有違證據法則。㈤、原判決理由欄先以查扣上訴人之三支行動電話，認上訴人使用之行動電話非一，且販賣毒品為求隱匿，更換行動電話號碼亦屬事理之常。惟嗣又認扣案之三支電話無證據證明與販賣毒品有關，而不予宣告沒收，有理由矛盾之違法。㈥、依證人簡天賢及黃麗娟、廖振權、秘密證人Ａ１之供述，足以證明廖振權確係受石岳豐之教唆，陷害上訴人有販毒之犯行，廖振權夫妻確有向石岳豐取得新台幣（下同）八萬元之報酬。惟原判決卻僅以廖振權一句不認識簡天賢之詞，即認簡天賢有利上訴人之證言為不可採，而未詳述其理由，又未調查其真相，有判決理由欠備及調查未盡之違法。㈦、證人廖振權之警詢及偵訊中之證詞明顯不同，其所稱其向他人購買毒品之價錢較低云
云，究竟向何人買？原審未傳喚廖振權查明真相，剝奪上訴人之詰問權，自屬違法。㈧、秘密證人Ａ１之證言不明確，原審未予傳訊，又未說明有何可採之理由，即予以採信，有判決理由欠備之違法等語。
惟查證據之取捨與其證明力之判斷以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，茍其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載之連續四次，以每半錢六千五百元之代價，在南投縣立文化中心停車場附近，販賣海洛因予廖振權之犯行，係以該事實已據證人廖振權於警訊、九十二年六月二十三日偵查中及目擊證人Ａ１於九十二年六月二十一日偵查、第一審審理時指證屬實，廖振權之妻黃麗娟於偵查中亦證稱：廖振權有施用毒品，他告知毒品係向上訴人購得等語。而上訴人與廖振權之電話，確有通聯紀錄，上訴人雖辯稱係為買賣土地之事而通話，但此為廖振權所否認。又上訴人於九十二年四月二十三日晚上九時三十分許駕車攜帶十九包海洛因至廖振權之住處附近，並取其中一小包供作樣品欲交付廖振權之妻黃麗娟時，為警查獲之事實，已據黃麗娟及查獲上訴人之警員陳永受、陳志科、吳岳朋證述明確，上訴人於偵查中亦供承在其車上手提包內之十八包海洛因為伊所有，此亦可佐證廖振權不利上訴人之證詞與事實相符。至於廖振權於第一審及原審法院更一審審理中雖翻異前詞，改稱伊與石岳豐密謀，欲陷害上訴人入獄，使石岳豐得以獨自繼承財產云云，黃麗娟於偵查中亦為相同之供述，但廖振權於九十二年六月二十三日偵訊時，已供證：上訴人於看守所內傳紙條，請求伊不要再指證上訴人販賣毒品，使上訴人能出去照顧其父親等語，故廖振權夫妻事後為有利上訴人之供詞，與前揭事證不符，為不可取等事證，予以綜合判斷，認上訴人犯行，事證明確，核其所為，係成立毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，依刑法第五十九條規定酌減其刑，再酌情量處有期徒刑九年。已詳敍其所憑證據及認定之理由。並指駁、說明上訴人否認犯罪，所辯何以為卸責之詞；上訴人所舉證人簡天賢雖證稱：伊於台灣南投地方法院開庭時，在拘留室內聽到廖振權與別人談話，言及上訴人與其弟石岳豐爭財產，上訴人不肯分，其弟與廖振權乃陷害上訴人入獄，石岳豐有給廖振權八萬元之事等語，但此為廖振權所否認，並稱：伊不認識簡天賢，未曾與簡天賢談過話，石岳豐拿八萬元予伊，係還債及繳罰單等語，石岳豐縱有於上訴人販賣毒品予廖振權犯行之後，央求廖振權向警方檢舉上訴人販毒之犯行，此於私情固屬有虧，但於法並不成立犯罪，故簡天賢之證言並不足為有利上訴人之認定。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之
情形存在。查廖振權於警詢時所稱上訴人於九十二年四月二十三日有販賣海洛因予伊云云，為原審所不採，原審自無須調查此部分之事實，上訴意旨謂原審就此未予調查為違法，自非合法之上訴理由。廖振權先後所述向上訴人購買海洛因之次數、時間雖不盡相同，但原判決已說明為有利上訴人之認定（即僅販賣四次，時間在九十二年四月五日之後，至同年月二十一日之前）所憑之證據與理由；秘密證人先後所述情節雖不盡相符，原判決亦已說明其取捨證據之理由。此為原審認事、採證職權之合法行使，上訴意旨任意指為違法，亦非適法之第三審上訴理由。原判決理由欄㈡、⑷係說明依上訴人被警查扣三支行動電話之事實，足以證明上訴人平日使用之電話非一，常更換行動電話號碼用以販賣毒品。又該三支行動電話上訴人何時開始持有使用，是否曾用以販賣毒品，並無證據足以證明，故原判決理由欄四以無證據證明該三支行動電話與本件犯罪有關，而不予宣告沒收。此理由之說明，並無矛盾可言，上訴意旨謂有判決理由矛盾之違法，尚有誤會。至於其他上訴理由，均係就原審已調查、原判決已論列說明之事項，及原審依憑證據所為認事，採證職權之合法行使，依憑己見，任意指摘為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 九 月 八 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 九 月 十三 日 Ｙ