最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四八九一號
上 訴 人 甲○○
70巷3號（在押，另案執行中）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國九十四年六月二十四日第二審判決（九十三年度
上重訴字第一一○六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九
十三年度偵字第四三四、四六○號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之概括犯意，先於民國九十二年九月三日，以新台幣（下同）十餘萬元之代價，在高雄市某遊藝場內，向不詳姓名之人販入原判決附表一編號１所示之海洛因加入二倍之葡萄糖，伺機售賣予不特定之人牟利，嗣為警查獲。上訴人承前販賣海洛因之概括犯意，與不詳姓名之成年男子共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，經蔡文坤撥打行動電話與上訴人聯絡購買海洛因之金額並約定交易地點後，上訴人即將海洛因交付予前開不詳姓名之男子，於原判決附表六編號１、２所示之時間、地點，各售賣一千元、二千元之海洛因予蔡文坤。另上訴人於原判決附表六編號３所示之時間、地點，親自售賣一千元之海洛因予蔡文坤。又上訴人意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命（下稱安非他命）之概括犯意，於九十二年十月十二日二十一時許，張添棋打電話欲向上訴人購買安非他命半兩，經上訴人應允，惟事後張添棋反悔未前往約定地點交易而未遂。又於同年十月三十日十五時許，因他人欲向上訴人購買安非他命，上訴人並無安非他命可供售賣，遂在高雄市○○路與民新路口，向李木吉販入一萬元之安非他命。嗣於同年十一月十八日十五時許，李家豪撥打行動電話與上訴人聯絡欲購買安非他命半兩，約定價金一萬九千元，隨後二人至高雄縣林園鄉○○村○○路七十巷三號上訴人家中交易等情。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品部分之不當判決，改判仍論處其共同連續販賣第一級毒品罪刑；並維持第一審論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪，以行為人有營利之目的，而販入或賣出第一、二級毒品或二者兼而有之之犯行者為其構成要件，故行為人有無此項犯罪之目的條件，自應於事實欄內為翔實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決論處上訴人販賣第一、二級毒品罪，雖於事實欄略載上訴人有販賣第一、
二級毒品營利之犯意，但理由欄內並未說明其憑以認定之證據。僅略載：「政府鑑於近年來毒品氾濫，危害國民身心健康甚鉅，而大力查緝販賣煙毒及安非他命，且制定重罰，期有效遏止海洛因及安非他命之流竄，其中之利害輕重，被告應知之甚明，倘非為貪圖暴利，理應無鋌而走險之可能。是被告販賣海洛因及安非他命乃為牟利，至為明顯」等語。容有以臆測之詞，推定犯罪事實之嫌。究竟上訴人販入第一、二級毒品轉賣後所得利益若干﹖其買賣之間有無差價利潤可圖﹖此等攸關上訴人販賣毒品意圖營利主觀要件之事項，原判決疏未於理由內論敘其憑以認定之證據，已有判決理由欠備之可議。㈡科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決認定上訴人與姓名不詳之成年男子共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，經蔡文坤撥打行動電話與上訴人聯絡購買海洛因之金額並約定交易地點後，上訴人將海洛因交付予不詳姓名之男子，於原判決附表六編號１、２所示之時間、地點，各售賣一千元、二千元之海洛因予蔡文坤。因而認定上訴人就原判決附表六編號１、２所示之犯行與不詳姓名之成年男子間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯等情。第查證人蔡文坤第一審結稱：「（該不詳姓名之）男生，還是孩子的年紀」、「他叫一個年輕人拿（毒品）給我的」（第一審第二卷第一○五、一一四頁），如果無訛，該不詳姓名之男子是否為成年人，即有可疑。此等攸關上訴人有無與少年共同實施犯罪，應否加重其刑之事項，原審未加以調查，逕行認定該共同實施犯罪者為成年人，並未說明其所憑之證據及認定之理由，顯與卷內證據資料不相適合，而有證據上理由矛盾之違法。㈢毒品危害防制條例第十七條規定：犯第四條第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨在鼓勵具體供出上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之氾濫為目的。而可否依上開規定減刑，事實審法院固有裁量之權限，但因供出毒品來源而破獲，既與犯罪人可能獲得減輕其刑之寬典有關，自應併予詳查。原判決認定上訴人售賣予李家豪之安非他命，係於九十二年十月三十日向李木吉以一萬元之代價販入者，除據上訴人於偵查中自白不諱外，並有監聽譯文附卷可證。則上訴人似已供出第二級毒品之來源，究竟檢警機關有無因而破獲上游販毒者李木吉？事實仍欠明瞭，上訴人於審判期日曾請求加以調查審理（原審卷第一八三頁），原審不予置理，復未於判決內說明其何以不足採信之理由，亦有應於審判期日調查證據未予調查及判決理由欠備之違法。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 九 月 八 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 趙 文 淵
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 九 月 十三 日 Ｙ