最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四八四二號
上 訴 人 甲○○
號
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十四
年六月七日第二審更審判決【九十四年度上更㈠字第一八六號，
起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十年度偵字第三三九五號
】，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之判決，仍處上訴人甲○○殺人未遂罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人之辯詞，如何不足採信；其如何有殺人之不確定故意，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。查所謂自首，係指犯罪後，未發覺前，自行申告其犯罪事實於該管公務員，而受法律上裁判之謂。上訴人既係在對告訴人張桂蘭實施犯罪前，打行動電話至警察局說：「我現在要殺人，這樣算不算自首」，顯不合自首要件。又刑法上之中止未遂，以已著手於犯罪之實行，而因己意中止或防止其結果之發生為要件。上訴人係因告訴人前夫之子劉偉凡在門外踢門及告訴人表示不會對其提出告訴，始開門佯裝外出購物離去，其當時非己意中止犯罪甚明，要無中止未遂之適用，自無再傳訊證人劉偉凡調查必要。原判決就上開情形未予說明，於判決結果無影響，不得據為適法上訴第三審之理由。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 九 月 六 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 九 月 十九 日 Ｋ