最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四七八一號
上 訴 人 丙○○
136號（另案在台灣東成技能訓練所
執行中）
甲○○
57巷
上 列一 人
選任辯護人 蔡陸弟律師
上 訴 人 乙○○
247
丁○○
106號（另案在台灣高雄第二監獄執
行中）
上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十三年十月十九日第二審更審判決（九十三年度上重更㈠
字第一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵
字第四三四三、五二一二、九三０一號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於丙○○、甲○○部分及丁○○、乙○○持有手槍暨妨害自由部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。
理 由
撤銷發回部分（即丙○○、甲○○部分及丁○○、乙○○持有手槍暨妨害自由部分）
本件原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○未經許可寄藏手槍、妨害自由、殺人；上訴人丁○○、甲○○、乙○○持有手槍部分之科刑判決，改判論處上訴人丙○○以未經許可寄藏手槍及殺人罪刑，論處上訴人丁○○、甲○○、乙○○以共同未經許可持有手槍罪刑；及維持第一審關於論處上訴人丙○○以共同未經許可持有手槍罪刑，論處上訴人甲○○、丁○○、乙○○以共同以非法方法剝奪人之行動自由罪刑部分之判決，駁回上訴人丙○○、丁○○、甲○○、乙○○（下稱上訴人等四人）該部分在第二審之上訴，固非無見。
惟按：㈠、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭，始與直接審理主義相符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又證物應提示被告令其辨認，為刑事訴訟法第一百六十四條所明定。原判決認定上訴人等四人以一行為同時寄藏或持有手槍、子彈等情，係以扣案之手槍、子彈為主要之憑據。然依卷內資料，原審於審判期日雖依本院前次發回意旨，調
取扣案之手槍二支予以提示調查（見上更㈠卷㈠第二二七頁、卷㈡第六十六頁）；然就子彈部分，則歷經第一審、原法院前審，以迄原審均未調取提示，予上訴人等四人以辨識、辯論之機會，亦未說明有何無法調取實物之事由，即逕採為論罪之基礎，於法仍屬有違。㈡、判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備。原判決認定：上訴人丁○○、甲○○與丙○○基於持有槍、彈之犯意聯絡，於民國九十年十二月底某日，由丙○○將其原受託寄藏之扣案美製九０口徑大型手槍一支、子彈三十顆及其購買持有之扣案義大利九二制式手槍一支、子彈三十六顆（子彈部分共六十六顆，嗣因丙○○擊發二顆及鑑驗試射滅失六顆，尚存扣案之五十八顆）交予甲○○，再轉交予丁○○置放在其高雄縣梓官鄉○○村○○路一０二巷二十五號處；嗣再由甲○○於九十一年一月初某日，自丁○○處取出交還丙○○繼續存放在高雄縣梓官鄉蚵子寮漁港附近之貨櫃內等情部分。係以上訴人丁○○於警詢及第一審偵、審中坦承：甲○○於九十年底（即十二月間）曾將二支手槍帶至伊家中，其中一支係卷附照片所示之義大利九二制式手槍，甲○○表示係丙○○要寄放的，嗣因被伊之女友賴雅萍發現，伊於九十一年一月初，請甲○○取回等語，及證人賴雅萍於警詢時證稱：伊曾於九十年十二月底，看見丁○○拿二支槍藏放在房間床頭櫃旁抽屜內等詞，為其論據（見原判決第十一頁，理由二之㈡）。然查上訴人丁○○及證人賴雅萍上開供述如果可信，似僅足以證明上訴人丁○○、甲○○二人受丙○○之託，共同持有扣案之義大利九二制式手槍及另一支型式不明之手槍等情，惟丁○○、甲○○二人，是否於前揭時、地，尚同時受丙○○之託，而與丙○○共同持有子彈六十六顆？又上開型式不明之手槍是否即係扣案之美製九０口徑大型手槍？則非全無疑義而仍待釐清。原審未詳加調查說明，遽為判決，難謂無調查職責未盡及判決不載理由之違法。㈢、以強暴之方法剝奪人之行動自由時，若無傷害之故意，而於實施強暴行為之過程中，致被害人受有傷害，乃實施強暴之當然結果，固不另論傷害罪。惟妨害自由罪，並非以傷人為當然之手段，若行為人另具有傷害故意，且發生傷害結果，自應成立傷害罪名，如經合法告訴，即應負傷害罪責，而與妨害自由罪有方法結果之牽連關係，按刑法第五十五條之規定從一重處斷。本件關於上訴人丙○○殺人及丁○○、甲○○、乙○○妨害自由部分（即原判決事實欄第五項部分），原判決係認定：上訴人等四人與曾國晉（經第一審通緝）於九十一年二月七日凌晨四時許，在高雄縣梓官鄉○○村○○○路「阿丁檳榔攤」內共同毆打被害人蔡調發，並基於妨害自由之犯意聯絡，欲將蔡調發強拖出去，因蔡調發奮力抵抗……，丙○○即單獨起意，持上開美製大型手槍敲擊蔡調發頭部，使受
一星茫狀裂傷口，同時手槍不慎走火，子彈由上朝下射穿「阿丁檳榔攤」門旁之鐵皮屋浪板處。嗣丁○○等人見無法迫使蔡調發就範，復將蔡調發推入「阿丁檳榔攤」內，丙○○見蔡調發如此強悍難馴，益加憤怒……，竟逸脫與丁○○等人之意思聯絡範圍，而獨自基於殺人之故意，持該大型手槍抵住蔡調發稍偏左上腹部位開槍，子彈進入蔡調發體內後經大網膜、大腸繫膜，貫穿右腎頂部，自身體後側右腰部穿出，因而致腹腔內大量出血（嗣不治死亡）。丙○○見蔡調發已無力抵抗，即喝令丁○○等人將蔡調發拖出去，蔡調發奄奄一息地對在場之人表示：「我的命到今天了」，即被丁○○等人帶離「阿丁檳榔攤」，以此暴力方式剝奪蔡調發之行動自由等情。並於理由內說明：上訴人丙○○持槍毆擊蔡調發頭部使受星茫狀裂傷，業經蔡調發之兄蔡調木告訴，應成立傷害罪，而與其殺人及共同以非法方法剝奪行動自由罪，應依牽連犯之規定，從一重論以殺人罪；上訴人丁○○、甲○○、乙○○三人則係單純犯共同以非法方法剝奪行動自由罪等旨（見原判決第二十四至二十六頁，理由三、四）。然依卷附之台灣高雄地方法院檢察署鑑定驗斷書及解剖紀錄報告所載，被害人蔡調發除前揭原判決認定為丙○○所擊傷之頭部左側頂部星茫狀裂傷外，其右額、右眉上方、上唇內緣、左面頰、右鎖骨、左手臂、右手掌、右手肘、右上肢、左額部等處亦均受有擦傷、裂傷或皮下瘀血等傷害（見相驗卷第八至十二頁、第三十三至四十一頁）。原判決既認定上訴人等四人與在逃之曾國晉於押走被害人蔡調發之前，曾共同毆打蔡調發，則上述傷害是否係上訴人等四人與曾國晉共同毆打所致？如屬肯定，被害人蔡調發之兄蔡調木既已表示追究告訴之意，上訴人丁○○、甲○○、乙○○三人何以不另成立傷害罪名？其傷害與非法剝奪行動自由罪之間，有如何之法律關係？凡此攸關法律適用之事項，自有究明之必要。原判決未依本院前次發回意旨詳加論斷說明，以致瑕疵仍然存在，亦屬無可維持。㈣、意圖供犯罪之用而持有手槍，嗣以該手槍犯妨害自由罪，如其意圖所犯之罪包含妨害自由在內，應認定其持有手槍與妨害自由罪兩罪間有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條從一重處斷；若單純持有手槍或意圖所犯之罪為妨害自由以外之其他犯罪，以後另行起意以該手槍妨害自由，則其所犯持有手槍罪與妨害自由罪，即應依刑法第五十條併合處罰。本件依原判決認定之事實，上訴人丙○○、丁○○、甲○○於九十年十二月間，原即共同持有手槍、子彈，嗣於九十一年二月七日凌晨，始又持該手槍、子彈對被害人蔡調發犯殺人（此部分係丙○○單獨所犯）、妨害自由等罪，是原判決就丙○○、丁○○、甲○○所犯共同持有手槍、子彈罪，依想像競合犯之規定，從一重論以共同持有手槍罪，並認與丙○○另犯之殺人及丁○○、甲○○另
犯之共同妨害自由罪應予分論併罰，固屬的論。然查關於上訴人乙○○部分，原判決認定乙○○係於案發當日即九十一年二月七日凌晨，經丙○○電請在逃之曾國晉邀約後，始與丙○○、丁○○、甲○○等人共同持有上開手槍、子彈等情。倘若不虛，則乙○○與其他共犯共同持有手槍、子彈之初，是否即有供犯罪用之意圖？其持之強押被害人蔡調發，所犯共同持有手槍、子彈罪（依想像競合犯從一重論以共同持有手槍罪）與共同妨害自由罪之間，有無方法結果之牽連關係？即非全無研求之餘地。原判決未詳為調查說明，逕與原即無故持有手槍之其他共犯同其評價，而予分論併罰，自有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上開部分仍有撤銷發回之原因。
上訴駁回部分（即丁○○、乙○○遺棄部分）按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件關於上訴人丁○○、乙○○遺棄部分，原審係維持第一審依刑法第二百九十三條第一項及其他相關規定，論處丁○○、乙○○二人以共同遺棄無自救力之人罪，各處有期徒刑參月部分之判決，駁回檢察官及丁○○、乙○○二人該部分之第二審上訴。經核此部分係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丁○○、乙○○二人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 九 月 二 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 九 月 七 日 Ｙ