臺灣新竹地方法院刑事判決
112年度原訴字第60號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 林浩平
選任辯護人 林君鴻律師
被 告 朱一柏
指定辯護人 本院公設辯護人林建和
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
112年度偵字第1718號），本院判決如下：
主 文
林浩平犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表
編號1、3所示之物沒收。
朱一柏幫助犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。
事 實
一、林浩平、朱一柏均明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條
例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法皆不得販賣
、持有，林浩平竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，朱一
柏基於幫助林浩平販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國11
2年1月1日某時許，由林浩平先以不詳設備在Telegram通訊
軟體平台上，在「0168體系4S店」之1362人群組內，以圖像
「惡魔頭像圖案」為暱稱（ID：0000000000）之帳號，發送
「（咖啡杯圖示）私」之內容作為向特定多數人販賣毒品咖
啡包之訊息。經警執行網路巡邏發覺上開訊息，遂喬裝成購
毒者（下稱：喬裝員警）與上開暱稱聯繫，向林浩平佯稱有
意購買毒品咖啡包，經林浩平使用上開Telegram通訊軟體之
帳號與喬裝員警於同日談妥以1包毒品咖啡包為新臺幣（下
同）200元之價格，交易毒品咖啡包55包等交易內容後，林
浩平即聯繫朱一柏與其共同前往約定之新竹縣○○鎮○○路000
巷00號前進行交易，並於車上向朱一柏講述前揭毒品交易約
定細節，於同日下午3時30分許，林浩平駕駛車牌號碼000-0
000號自用小客車搭載朱一柏抵達上開地點，與在場等候之
喬裝員警再次確認上開毒品咖啡包之交易內容後，復要求喬
裝員警跟隨渠等前往另一放置毒品咖啡包之地點交易，經喬
裝員警考量執法人員安全，旋表明員警身分，當場逮捕林浩
平、朱一柏等2人，且扣得如附表編號1之摻有第三級毒品4-
甲基甲基卡西酮之鐵觀音字樣金黃色包裝袋內含珊瑚橘紅色
粉末之毒品咖啡包1包，始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣新竹地方檢察署檢
察官偵查起訴。
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有
明文。查本判決以下援引之被告以外之人於審判外之言詞或
書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告林浩平及其辯護人、被告
朱一柏及其辯護人、檢察官於本院準備程序時表示同意作為
證據方法(本院卷第228頁)，本院審酌上開證據資料製作時
之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待
證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依前揭
規定，認上開證據資料均得為證據。至非供述證據部分，並
無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而
取得，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告林浩平於檢察官訊問時（偵卷第97-
103頁）、本院審理時（本院卷第272頁）、被告朱一柏於本
院審理時（本院卷第272頁）均坦承不諱，核與證人黃文凱
於檢察官訊問時之證述（偵卷第112-117頁）相符，並有 桃
園市政府警察局平鎮分局於112年1月1日出具之報告（偵卷
第41頁及反面）、桃園市政府警察局平鎮分局112年1月1日
搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵卷第
42-47頁）、（林浩平、朱一柏尿液、扣案毒品）桃園市○○○
○○○鎮○○○○○○○○○○○○○號對照表、自願受採尿同意書（偵卷第
48-51頁）、（林浩平、朱一柏尿液）桃園市政府警察局平
鎮分局檢體紀錄表（偵卷第59-60頁）、員警手機之Telegra
m通訊軟體對話紀錄翻拍照片（偵卷第62-71頁）、查獲現場
及扣案物照片（偵卷第71頁下方及反面）、桃園市政府警察
局平鎮分局113年4月9日平警分刑字第1130010325號函及檢
附職務報告（本院卷第150-152頁）在卷可佐。又扣案如附
表編號1之毒品咖啡包1包，經送請臺北榮民總醫院以氣相層
析/質譜分析法為檢驗之鑑定結果，檢出含有第三級毒品「4
-甲基甲基卡西酮」成分乙節，有臺北榮民總醫院112年3月1
3日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-
Q號毒品純度鑑定書（偵卷第123-124頁），足證林浩平販賣
本案毒品咖啡包，確含前揭第三級毒品成分甚明，是依卷附
之各項文書及證物等補強證據，已足資擔保林浩平、朱一柏
上開自白具有相當程度之真實性，而得確信林浩平、朱一柏
前揭自白之犯罪事實確屬真實。
㈡又販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之
價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺
、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如
何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風
險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變
，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡
萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非
法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，
除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。
然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴
且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重
罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另
基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進
、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴
（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。本案林
浩平、朱一柏於上開時間，經與證人黃文凱聯繫後隨即應允
毒品交易未有任何遲疑，並攜帶扣案之毒品咖啡包至新竹縣
○○鎮○○路000巷00號前進行交易，並向喬裝買家之員警確認
毒品咖啡包之交易內容，核與一般買賣毒品之交易方式無異
，顯見林浩平、朱一柏對於其等前往上開時、地，係進行第
三級毒品交易知之甚詳，其等與喬裝為買家之警員非親非故
，猶甘冒重刑之風險前往交易，衡情自係有利可圖。綜上，
足認林浩平就本件販賣第三級毒品予證人黃文凱之犯行，確
有營利之意圖，至為明確。
㈢綜上所述，本案事證明確，林浩平、朱一柏上開犯行均堪以
認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創
造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者
，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因
司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件
之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不
正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行
為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係
在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障
，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無
意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意
思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕
而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，
雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上
並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法
院110 年度台上字第5054號判決意旨參照）。經查，林浩平
於本案坦承販賣毒品咖啡包，朱一柏於本案坦承幫助販賣毒
品咖啡包，業據其等供承在卷如前所述，可知林浩平本即有
販賣含第三級毒品之咖啡包之犯意，警員僅係以引誘之方式
使林浩平暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與
犯意誘發型之陷害教唆有別。而林浩平與員警談妥毒品交易
，已著手販賣含第三級毒品咖啡包行為之實行，僅因喬裝警
員自始無購買之真意，故事實上不能完成犯行，而止於未遂
。
㈡按幫助犯係以幫助之意思，對於正犯資以助力，並未參與實
施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88
年度台上字第1270號判決意旨參照）。是以，如未參與實施
犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬
幫助犯，而非共同正犯。又刑法上所謂「販賣」，係指以營
利為目的，有償轉讓商品之行為，故交付買賣標的物及收取
價金，屬販賣之構成要件行為，如單純提供交易所需之陪同
到場等輔助行為，則屬販賣構成要件以外之行為。經查，證
人黃文凱於偵查中證稱：交易當下我跟林浩平先確認是不是
跟網路上約定的一樣 ，過程中朱一柏都沒有出聲等語（偵
卷第112-117頁）；證人即被告林浩平於檢察官訊問時證稱
：整個計晝都是當天朱一柏上車我才跟他講等語（偵卷第97
-103頁）。是可認朱一柏並無參與交付毒品或收取價金之行
為，亦無決定毒品數量及價格之權力，而僅係陪同林浩平到
場，足認朱一柏所為僅係上開毒品交易之輔助行為，並非以
販賣者自居，況無積極證據足認朱一柏有從中獲得任何報酬
，足見朱一柏僅參與本罪構成要件以外之行為，亦非以正犯
之犯意參與犯罪，而僅論以幫助犯。
㈢核林浩平所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之
販賣第三級毒品未遂罪，核朱一柏所為，係犯刑法第30條第
1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之幫助販賣
第三級毒品未遂罪。林浩平意圖販賣而持有第三級毒品之低
度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
公訴意旨雖認朱一柏上開犯行，係與林浩平共同販賣第三級
毒品4-甲基甲基卡西酮未遂，然本院認朱一柏應僅成立幫助
犯，已如前述，公訴意旨上開所指，尚有誤會，惟罪名並無
變更，僅正犯、從犯之行為態樣不同，自無庸變更起訴法條
。
㈣刑之加重、減輕：
⒈林浩平部分：
⑴林浩平雖已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟喬裝購毒
者之員警自始並無向林浩平購毒之真意，而未產生交易成功
之既遂結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其
刑。
⑵按違反毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審
判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
經查，林浩平於偵查階段及本院審理時均自白不諱（偵卷第
97-103頁，本院卷第272頁），應依毒品危害防制條例第17
條第2項規定減輕其刑。
⑶林浩平前因違反洗錢防制法等案件經法院判處有期徒刑3月確
定，嗣於111年11月17日執行完畢，有法院前案紀錄表1份附
卷可查，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本
件有期徒刑以上之罪，固為累犯；惟本院審酌本案與前案罪
名、行為態樣均有異，難認其有刑罰反應力薄弱之情，故認
於本案罪名之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足
以充分評價林浩平所應負擔之罪責，尚無加重最低本刑之必
要，爰不加重其最低本刑。
⑷林浩平有前揭2種刑之減輕事由，依刑法第70條遞減之。
⒉朱一柏部分：
⑴朱一柏幫助他人實行販賣第三級毒品罪，參與構成要件以外
之行為，為幫助犯，應依刑法第30條第2項之規定，按正犯
之刑減輕之。
⑵朱一柏雖已著手於幫助販賣第三級毒品行為之實行，惟喬裝
購毒者之員警自始並無向林浩平購毒之真意，而未產生交易
成功之既遂結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減
輕其刑。
⑶按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本案朱一柏所參與之程
度尚低，亦無獲得報酬，比較朱一柏與林浩平之涉案情節，
朱一柏僅係陪同林浩平到場，朱一柏若科以較正犯林浩平為
重之刑期，衡情論理均有不當，足認朱一柏之犯罪輕節，確
有情輕法重、犯罪行為值得憫恕之情形，應依刑法第59條減
輕其刑。
⑷朱一柏前因施用毒品犯行，經法院判處徒刑確定後，於111年
11月1日執行完畢，有法院前案紀錄表1份在卷可稽，其於前
案執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累
犯，惟觀諸前案與本案之行為手段、侵害法益及罪質互異，
為避免發生罪刑不相當之情形，參照司法院釋字第775 號解
釋意旨，爰不依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⑸朱一柏有前揭3種刑之減輕事由，依刑法第70條遞減之。
㈤爰審酌林浩平、朱一柏正值青年，不思以正當途徑獲取財物
，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安
，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯
罪之禁令，販賣第三級毒品藉以牟利，助長施用毒品之行為
，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健
康非輕，間接危害社會、國家，所為實屬不該，惟念林浩平
、朱一柏犯後終坦承犯行，尚具悔意，且未及販出毒品即遭
查獲，尚未產生實質危害，兼衡其等自陳之智識程度、職業
、家庭經濟狀況等生活狀況（本院卷第280頁），及林浩平
、朱一柏各自為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害及
本案毒品之數量及價格，暨前科素行紀錄等一切情狀，量處
如主文所示之刑。
三、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫 用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三 、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施 用或持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品 均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不 得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒 品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條 例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持 有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖 販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第 三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行 為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第 19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不 包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒 品之沒收依據。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯 罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適 用，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最高法院96年度台 上字第728號及98年度台上字第6117號判決意旨暨最高法院1
00年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。經查，扣案如附 表編號1所示之毒品，係林浩平於本案販賣之第三級毒品， 而其販賣第三級毒品之行為，既係毒品危害防制條例明文規 定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前開毒品即屬於違禁物 ，應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收。至鑑驗用罄之部 分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知。又盛裝上揭 毒品之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留 微量毒品而無法將之完全析離，應整體視為毒品之一部，均 依刑法第38條第1項之規定，併宣告沒收之。 ㈡扣案如附表編號2之愷他命1包，雖檢出第三級毒品成分，有 前開鑑定書可按，惟無證據證明係純質淨重逾5公克以上之 第三級毒品，而非應宣告沒收之違禁物，且據林浩平供述， 上開愷他命均係供其施用，與本案販毒無關（偵卷第12-16 頁），自非本案販賣第三級毒品犯行之犯罪工具產物，不得 依刑法第40條第1項規定，於本案判決時併宣告沒收之，自 應由檢察官依毒品危害防制條例第18條第1項後段規定，另 行沒入銷燬。
㈢按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查， 扣案如附表編號3所示之手機為林浩平聯絡本案販毒所用， 為林浩平自承在卷(偵卷第12-16頁)，是就附表編號3所示之 手機應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 ㈣林浩平本案販賣第三級毒品犯行既屬未遂，無實際利得，自 無犯罪所得宣告沒收或追徵之問題，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官謝宜修提起公訴，檢察官高志程、謝宜修到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 3 月 21 日 刑事第五庭 審判長法 官 魏瑞紅 法 官 楊麗文 法 官 曾耀緯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 3 月 21 日 書記官 鍾佩芳
附錄本案論罪科刑實體法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物品 數量 備註 1 鐵觀音字樣金黃色包裝袋內含珊瑚橘紅色粉末之毒品咖啡包 1包 臺北榮民總醫院112年3月13日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-0號毒品純度鑑定書 2 含有愷他命之白色粉末 1包 臺北榮民總醫院112年3月13日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-0號毒品純度鑑定書 3 藍色iPhoneXR手機 1支 林浩平所有