臺灣新北地方法院民事判決
113年度重訴字第824號
原 告 涂芳榕
訴訟代理人 徐瑞霞律師
被 告 沈秀娟
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國114年3月
17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將如附表一所示不動產上如附表二所示之抵押權設定
登記予以塗銷。
二、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在
地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之
法院管轄，民事訴訟法第10條定有明文。經查，原告起訴請
求塗銷如附表所示之抵押權登記，該抵押權之標的物坐落在
新北市鶯歌區，屬於本院轄區，本院自有管轄權。
二、被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核
無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由
其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠系爭不動產（如附表一所示）原本為原告女兒吳巧芬所有，
吳巧芬於民國104年間因涉及保管財物及現金之糾紛，經債
權人於104年5月間委請王廸吾律師寄發存證信函催告返還，
因吳巧芬唯恐名下財產有遭受債權人假扣押之危險，故與被
告謀議於104年9月7日虛偽設立擔保債權總金額新臺幣（下
同）700萬元之抵押權（如附表二所示，下稱系爭抵押權）
。因原告知悉被告並無財力可出借700萬元；且從債務清償
日期約定長達9年多，然借款利息、遲延利息及違約金均為
無，顯不合理，有違一般經驗法則及論理法則，顯見700萬
元借款債權並不存在，系爭抵押權登記為虛偽不實。
㈡吳巧芬嗣後因交通意外於110年4月2日離世，原告為吳巧芬唯
一繼承人，並於100年6月29日辦理系爭不動產之繼承登記，
原告自110年7月起至113年間，多次請求被告具體提出有借
款700萬元予吳巧芬之匯款及借貸等證明資料，否則應配合
原告辦理塗銷系爭抵押權登記，然被告至今皆無法提出其有
借款700萬元予吳巧芬之具體事證。爰依民法第767條第1項
中段規定，提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第一項所示 。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳 述。
三、本院得心證之理由：
㈠按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債 權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，抵押人 得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押 權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定 登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登 記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押 人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，應由抵押 權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨 參照）。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思 合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為， 始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金 錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘 當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意 思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（ 最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。 ㈡經查，原告起訴主張之事實，業據其提出系爭不動產登記第 一類謄本、被告戶籍謄本、財政部臺北國稅局遺產稅免稅證 明書、原告辦理繼承後之系爭不動產登記第一類謄本等件影 本為憑，而被告已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期 日不到場，亦未提出任何書狀爭執或否認原告之主張，自堪 信原告主張為真。另依前段說明，被告應對系爭抵押權所擔 保之債權存在，即就吳巧芬與被告間有消費借貸之合意及金 錢交付等要件負舉證責任，然被告並未能提出任何證據證明 其與吳巧芬間確有700萬元借貸一事，亦未能證明系爭抵押 權所擔保之其他債權態樣為何，益證原告主張之事實為真。 ㈢次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。又抵押權之成立，以有擔保之債權 存在為前提。債權若不存在，抵押權亦不成立，縱有抵押權 登記，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷該 抵押權設定登記（最高法院94年度台上字第1655號判決意旨 參照）。系爭抵押權既無擔保之債權存在，應認系爭抵押權 已不存在，則系爭抵押權之登記，對於原告就系爭不動產之 所有權自有妨害，是原告依民法第767條第1項中段規定，請 求被告塗銷系爭抵押權登記，於法核屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告就
如附表一所示不動產上如附表二所示之抵押權設定登記予以 塗銷，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 3 月 31 日 民事第六庭 法 官 陳宏璋以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 4 月 1 日 書記官 張韶安附表一：系爭不動產標示明細
土地標示 縣市 鄉鎮市區 段 地號 面積(㎡) 權利範圍 新北市 鶯歌區 中正段 337 5,485 502/100000 建物標示 編號 建號 基地坐落 建物總面積(㎡) 權利範圍 建物門牌 1 新北市○○○○段0000號 新北市○○區○○段000地號 84.50 全部 新北市○○區○○○路000號10樓之2 附表二：系爭不動產普通抵押權設定明細
編號 登記 日期 權利人 權利種類 字號 其他登記內容 1 104年9月7日 沈秀娟 普通抵押權 汐樹登字第001430號 債權額比例：全部。 擔保債權總金額：700萬元。 擔保債權種類及範圍：民國100年5月1日金錢消費借款。 清償日期:中華民國109年12月30日。 利息(率)、遲延利息(率)、違約金、其他擔保範圍約定：無。 債務人及債務額比例：吳巧芬，債務額比例全部。 權利標的：所有權。 設定權利範圍：全部（建物）；502/100000（土地） 設定義務人：吳巧芬 共同擔保地號：中正段0000-0000 共同擔保建號：中正段00000-000