臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第831號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 朱修言
選任辯護人 王聖傑律師
葉泳新律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（11
2年度偵緝字第3823號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒
刑5年6月。
扣案如附表一編號1所示之物沒收銷燬；扣案如附表一編號5所示
之物沒收。
事 實
甲○○與戊○○（另由本院審結）均明知甲基安非他命與硝甲西泮分
別為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品及第三級毒品，不得
非法販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品而混合二種以
上之毒品之犯意聯絡，先由甲○○於民國111年4月21日凌晨3時19
分許，在不詳地點，持如附表一編號5所示之手機，以通訊軟體
「WeChat」暱稱「言睪 名（拾柒）」之帳號，在個人動態頁面
發布「有空晚上豪」之隱含販售毒品訊息，伺機販售毒品以牟利
。嗣新北市政府警察局新莊分局員警喬裝毒品買家，於同日下午
6時39分起，以微信暱稱「....」帳號與甲○○聯繫毒品交易事宜
，甲○○應允販售毒品咖啡包，繼由戊○○持如附表一編號5所示之
手機與喬裝買家員警語音通話，約定以新臺幣（下同）3,500元
之價格，交易含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西
泮成分之咖啡包10包。嗣甲○○、戊○○依約於同日晚間10時25分許
，前往新北市○○區○○○街00號前，先由甲○○將如附表一編號1所示
之毒品咖啡包10包藏放在該處某機車之前置物箱內，其等與喬裝
買家之員警會面後，再由甲○○向喬裝員警指明毒品藏放位置，並
收取價金3,500元，甲○○、戊○○隨即遭埋伏員警逮捕而不遂，並
為警當場扣得如附表一編號1所示之毒品咖啡包10包（含包裝袋1
0只），嗣警方再前往甲○○址設新北市○○區○○街00巷00號4樓之住
處，扣得如附表一編號5所示之手機1支（含SIM卡1張），而查悉
上情。
理 由
壹、程序部分
一、本案非屬陷害教唆之說明：
被告甲○○及其辯護人雖主張：被告本無販賣毒品之意思，係
遭承辦員警陷害教唆，警方取得之證據無證據能力云云。惟
查：
㈠學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，
而「誘捕偵查」，分為「創造犯意型」、「提供機會型」二
種。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察
權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手
於犯罪行為之實行時，再予逮捕者。後者，係指行為人原已
犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉
後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之
為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實
行時，予以逮捕、偵辦者。「創造犯意型」之誘捕偵查所取
得之證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段
，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而
蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，因此取得之證據資料，
應不具證據能力；「提供機會型」之誘捕偵查，係屬偵查技
巧之範疇，並未侵害憲法上基本人權，且於公共利益之維護
有其必要性，故依此蒐集之證據資料，尚非無證據能力（最
高法院112年度台上字第1144號判決意旨參照）。
㈡觀諸如附表二所示被告與喬裝買家之員警間之對話紀錄（偵1
8388卷第85頁、第97至99頁），員警以「老闆現能跑嗎」、
「老闆現在能跑嗎」等語詢問被告能否交易毒品後，被告隨
即回應「數量地址」等語，衡以一般人對於從事犯罪若事前
毫無預期甚至計畫，理應對於上開詢問有所猶豫，或設法避
免立即回應，以免招致刑責，倘被告本無販售毒品之意，面
對員警洽詢毒品交易事宜，理應思索再三或斷然拒絕，詎未
見被告對上開詢問有所猶豫，反而隨即向員警確認毒品之數
量與地點等交易細節，已徵被告於員警聯繫前，已有販賣毒
品之意思；再者，被告與員警進行前開對話後，員警又詢問
「喝的怎麼說」，嗣雙方進行50秒語音通話，隨後被告表示
「樹林貝爾頌 對嗎」等語，員警則回應「對」、「10算4對
吧」等語，可見被告與員警在50秒語音通話期間，已談妥以
4,000元之價格交易毒品咖啡包10包，若非被告先前已有兜
售毒品之計畫，衡情應無法於短時間內立刻決定毒品之售價
，足認被告本即有販賣毒品之意思，並非因員警之唆使始萌
生販賣毒品之犯意。此外，被告於111年4月21日凌晨3時19
分許，以「言睪 名（拾柒）」微信帳號在個人動態頁面發
布「有空晚上豪」之訊息乙情，為被告所自承（訴831卷一
第48頁、第139、143、144頁），並有前開訊息截圖在卷可
憑（偵18388卷第96頁），佐以證人即本案承辦員警丙○○證
稱：之前抓過販賣毒品行為人，為了閃躲販賣毒品遭查獲，
會以與「有空晚上豪」類似之字眼刊登廣告等語（訴831卷
二第23頁），證人即本案承辦員警庚○○亦證稱：「晚上好」
、「有空」都是販賣毒品之行為人流行使用的術語，表示現
在有空，若買家有需要，可以向其購買毒品之意等語（訴83
1卷二第35、36頁），而毒品賣家確會以「早上好」、「晚
上好」等暗語對外招攬不特定人購買毒品，亦為本院辦理是
類販賣毒品案件所知悉之事實，堪認被告所發布之「有空晚
上豪」，應係隱含兜售毒品之廣告訊息，而被告於員警與其
聯繫毒品交易事宜前即刊登前開毒品廣告訊息，益徵被告原
即有販賣毒品之犯意。
㈢被告及其辯護人雖辯稱：本案承辦員警一人分飾兩角，一方
面喬裝買家，並表示係由被告微信暱稱「娜娜子」之友人所
介紹，另一方面扮演「娜娜子」，謊稱扮演買家之員警可信
，被告始會為本案販賣毒品行為云云，而本案承辦員警確有
分別扮演買家及「娜娜子」與被告聯繫乙情，固經證人庚○○
證述明確（訴831卷二第31至39頁），然被告本即有販賣毒
品之意思，並非員警之唆使始萌生犯意乙情，業如前述，故
縱使承辦員警分飾毒品買家及被告友人「娜娜子」與被告聯
繫，也僅係偵查技巧之一，無礙本案非屬陷害教唆之認定。
是被告與辯護人上開辯詞，並非可採。
㈣辯護人又辯稱：喬裝買家之員警雖表示要向被告購買毒品，
然被告多次拒絕，直到警方以自取之方式利誘被告，被告始
同意交易云云，惟被告與員警本已達成以4,000元之價格交
易毒品咖啡包10包之合意乙情，已如前述，嗣被告因無人可
代其前往現場始取消交易等情，有如附表二所示被告傳送予
喬裝員警之「老闆 年輕人回電司機不夠」、「老闆今天司
機短缺」等訊息可證，被告既係因無人可代其前往交易才因
故取消，自無辯護人所指被告無意出賣毒品始拒絕交易之情
，亦難遽謂被告本無販賣毒品之犯意，是辯護人上開主張，
並非可採。至辯護人再辯稱：被告係顧及面子問題，也不想
得罪「娜娜子」之朋友，才隨便找無人可前往交易之理由搪
塞員警云云，惟被告若有意婉拒員警，大可以手邊沒貨等語
打發員警，何必謊稱無人可交付毒品云云，被告更不會僅因
員警隨後表示可自取，即同意與員警交易，是辯護人前開主
張，顯屬無稽。
㈤被告及其辯護人又辯以：被告發布「有空晚上豪」之訊息，
僅係向友人問好，並非毒品廣告訊息，且被告遭扣案之手機
內，並未查獲其他毒品交易有關資訊云云。惟查，被告於11
1年4月21日凌晨3時19分許在其微信個人動態頁面刊登「有
空晚上豪」之訊息後至同年4月22日凌晨1時止，並無任何人
回應被告前開訊息乙情，有前開訊息截圖在卷可查（偵1838
8卷第96頁），若被告與其友人有以前開方式互動之習慣，
豈會未見任何友人回應，是被告與辯護人辯稱被告前開訊息
係向友人問好云云，實屬可疑，不足採信；至被告遭查扣之
手機雖未查獲其他與毒品交易有關之訊息，然被告在與喬裝
買家之員警表示其係由「娜娜子」介紹後，隨即向「娜娜子
」查證有無此事，甚至詢問「他（指喬裝買家之員警）可以
信嗎」等情，為被告所自承，並有被告與警方所扮演之「娜
娜子」間之對話紀錄翻拍照片在卷可查（訴831卷一第353至
355頁），可見被告行事極其小心，則其為免事後遭追查，
而將其手機內與毒品交易有關之資訊盡數刪除，也不足為奇
，自不得以警方未在被告手機查獲有毒品有關資訊，遽謂被
告本無販賣毒品之犯意，是被告與辯護人上開辯詞，尚難採
信。
㈥綜上所述，被告與喬裝毒品買家之員警聯繫前，本即有販賣
毒品之犯意，員警不過係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證
，本件乃屬「機會提供型」之合法誘捕行為，原則上本案當
有證據能力。被告與辯護人主張本案屬陷害教唆，因而取得
之被告與員警間之對話紀錄譯文、對話紀錄截圖、被告微信
動態截圖、查獲現場、扣案物照片、新北市政府警察局新莊
分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、如附表編號1所示
毒品咖啡包10包、毒品成分鑑定書、毒品純度鑑定書等資料
均無證據能力云云，自屬無據。
二、證人楊宗訊及丙○○於偵查中之證述，具有證據能力：
被告及其辯護人雖主張證人楊宗訊及丙○○於偵查中所為之證
述未經被告對質、詰問，無證據能力云云。惟查：
㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之
情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明
文。依其立法理由載敘：檢察官代表國家偵查犯罪、實施公
訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人
且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所
取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其
可信性極高。是證人於偵查中具結之證述，原則上具有證據
能力，僅在「顯有不可信」之例外情況，方能認無證據能力
。而所謂「顯有不可信」，係指由卷證所示訊問證人時之外
部情況判斷，其不可信之情形，甚為顯著瞭然，無待進一步
為實質調查而言（最高法院113年度台上字第4926號判決意
旨參照）。
㈡查證人楊宗訊及丙○○於檢察官訊問時，係以證人之身份陳述
，並先經告以具結義務及偽證處罰，命證人二人朗讀結文後
具結（偵18388卷第253頁、第269頁），其等係於負擔偽證
罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其等供述之真實性，查
無受其他不當外力干擾之情形，被告及其辯護人又未釋明有
何顯然不可信之情況，且證人楊宗訊、丙○○於本院審理時均
到庭接受交互詰問，使被告及其辯護人得行使反對詰問權，
依前揭說明，證人楊宗訊、丙○○於檢察官訊問時之證詞，應
認具有證據能力。
三、扣案如附表編號5所示之手機及其衍生證據，經權衡後均具
有證據能力：
被告及其辯護人雖主張在被告住處即新北市○○區○○街00巷00
號4樓所扣得之如附表編號5所示之手機，係警方未經合法同
意，且違法於夜間搜索而取得，故該手機及所衍伸之新北市
政府警察局新莊分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺
灣新北地方檢察署112年3月25日勘驗筆錄、數位鑑識對話紀
錄均無證據能力云云。
㈠同意搜索部分：
⒈搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票；但
執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑事
訴訟法第131條之1定有明文。此處「同意搜索」，係指受搜
索人出於自願性之「真摯同意」。受搜索人是否出於自願性
之「真摯同意」，應依個案情節判斷被告之真意。執行搜索
人員有無將受搜索人同意意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名
或出具書面表明，為判斷標準之一，事實審法院應綜合一切
情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式，是否自然而非
具威脅性、警察人員是否暗示不得拒絕同意、同意搜索者主
觀意識之強弱、教育程度及自主之意志是否已為執行搜索人
員所屈服等，加以審酌（最高法院112年度台上字第5540號
）。又刑事訴訟法第131條之1之自願性同意搜索，明定行使
同意權人為受搜索人，參諸同法第128條第2項規定搜索係對
被告或犯罪嫌疑人為之，第122條第2項明文可對第三人為搜
索，故就本條規定之文義及精神觀之，所謂同意權人應係指
偵查或調查人員所欲搜索之對象，而及於被告或犯罪嫌疑人
以外之人。在數人對同一處所均擁有管領權限之情形，如果
同意人對於被搜索之處所有得以獨立同意之權限，則被告或
犯罪嫌疑人在主客觀上，應已承擔該共同權限人可能會同意
搜索之風險，此即學理上所稱之「風險承擔理論」。執法人
員基此有共同權限之第三人同意所為之無令狀搜索，自屬有
效搜索，所扣押之被告或犯罪嫌疑人之物，應有證據能力（
最高法院100年度台上字第4430號判決意旨參照）。
⒉如附表編號5所示之手機係在被告址設新北市○○區○○街00巷00
號4樓之住處扣得乙情，有新北市政府警察局新莊分局搜索
暨扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可查（偵18388卷第61至6
5頁）。又證人即本案承辦員警庚○○於本院審理時證稱：在
交易現場當場逮捕被告與同案被告戊○○後，未在他們身上查
獲與員警聯繫之手機，當時有詢問被告及戊○○是誰和員警聯
繫，但他們都沒有說，因為交易地點距離被告之戶籍地不遠
，我們就走過去，在確認被告居住地址後，我們按電鈴，是
由被告父親乙○○回應，我們表明是警方身分，乙○○就讓我們
上樓，在該址4樓時，也是乙○○應門，我們告知乙○○來意，
亦即是要確認被告所持手機等物在哪，也有詢問乙○○是否同
意我們進門看看，乙○○表示可以。當天行動沒有先準備自願
受搜索同意書，沒有請乙○○簽立自願受搜索同意書是程序上
的疏失等語（訴831卷二第32、33、40、42頁）；證人即本
案承辦員警丁○○於本院審理時證稱：在查獲被告後，我有和
庚○○一起到被告住處，到該址四樓時，是由乙○○開門讓我們
警方進屋，當時我們先問該址是誰的，乙○○說是他的，我們
再問是否同意讓警方入內搜索，乙○○就開門讓我們進去等語
（訴831卷二第43、44頁），參以證人即被告父親乙○○於本
院審理時證稱：當時員警敲門說被告涉及販賣毒品，要進入
屋內看被告有無販賣毒品的證據，此時被告就在3樓、4樓的
樓梯間，他說警方沒有搜索票，不要開門，我先詢問員警有
無取得搜索票，員警說沒有，我沒有馬上把門打開，員警又
說他們是例行公事，要搜索證據，再跟我說利害關係，具體
利害關係我忘記了，後來經過考慮，我就開門讓員警進來，
警方當時不是使用工具破門進入屋內，也不算脅迫我開門等
語（訴831卷二第46至50頁），可知本案承辦員警並未對證
人乙○○施以強暴、脅迫，迫使證人乙○○必須配合開門，而證
人乙○○既知若警方未取得搜索票，即不得進入屋內執行搜索
，猶在警方分析利害關係下，經其思考過後開門讓警方進入
屋內，堪認警方已獲得乙○○之真摯同意，始進入被告住處執
行搜索及扣押。
⒊被告及其辯護人雖辯稱：乙○○係遭員警脅迫，乙○○並未同意
警方搜索云云，惟此與證人乙○○前開證述不符，被告及其辯
護人前開主張自不足採信。辯護人再辯稱：員警係在新北市
○○區○○街00巷00號4樓之「頂樓加蓋」扣得如附表編號5所示
之手機，該處係被告房間，被告有事實管理力，未經被告同
意，不得進入搜索云云。惟新北市○○區○○街00巷00號4樓係
乙○○所有乙情，業據證人乙○○證述在案（訴831卷二第50頁
），參以證人乙○○證稱：我們家分為樓上樓下，樓下是我住
的，樓上頂樓加蓋是被告住的房間等語（訴831卷二第47、5
0頁）；證人庚○○亦證稱：我們進入屋內後，發現屋內可分
為樓下及樓上頂樓加蓋，當時被告及乙○○都說被告是住在頂
樓加蓋部分，而上去頂樓加蓋是經由屋內打通的樓梯就可以
直接上去等語（訴831卷二第33頁），可知被告所居住之新
北市○○區○○街00巷00號4樓「頂樓加蓋」部分並非另外之獨
立建物，則新北市○○區○○街00巷00號4樓建物所有權人乙○○
對於該處自具有管領權限，而警方既獲乙○○之同意，依前開
說明，員警自得在該址頂樓加蓋部分執行搜索。是辯護人主
張員警未獲被告之同意即不得搜索云云，難認有據。
⒋本院承辦員警雖獲得乙○○之同意進入被告住處搜索，已如前
述，惟警方於執行搜索前，並未請乙○○簽立自願受搜索同意
書，亦未將其同意之意旨記載於筆錄，此據證人庚○○（訴83
1卷二第42頁）、乙○○（訴831卷二第48頁）證述在卷，是警
方之搜索行為與刑事訴訟法第131條之1所定要件即有未合。
㈡夜間搜索部分：
⒈有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或
扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人「承諾」或「
有急迫之情形」者，不在此限。刑事訴訟法第146條第1項定
有明文。此處所謂「承諾」，自應以當事人出於自願且明示
之同意為限（最高法院111年度台上字第5324號判決意旨參
照）。
⒉警方係於111年4月21日下午11時14分起至同日下午11時22分
止期間在被告住處搜索並扣得如附表編號5所示之手機，此
有新北市政府警察局新莊分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目
錄表在卷可查（偵18388卷第61至65頁），參諸刑事訴訟法
第146條第4項、同法第100條之3第3項規定，警方係於夜間
執行搜索，然卷內查無乙○○已承諾警方得於夜間入內搜索之
事證，是警方之搜索行為不符刑事訴訟法第146條第1項所定
要件。
㈢警員取得如附表編號5所示之手機固屬違法搜索，然就所取得
之證據有無證據能力，仍應依刑事訴訟法第158條之4規定進
行權衡：
⒈刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑
事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證
據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」
所指審酌人權保障及公共利益之均衡維護，係綜合考量：⑴
違背法定程序之程度、⑵違背法定程序時之主觀意圖（是否
出於惡意違法)、⑶違背法定程序時之狀況（是否有急迫或不
得已之情形）、⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重
、⑸犯罪所生之危險或實害、⑹禁止使用證據對於預防將來違
法取得證據之效果、⑺偵查人員如依法定程序，有無發現該
證據之必然性、⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益
之程度等情狀，認定其有無證據能力，以兼顧被告合法權益
保障與發現真實之刑事訴訟目的。案物品係屬違法搜索，就
所取得之證據有無證據能力，應依刑事訴訟法第158條之4規
定進行權衡（最高法院111年度台上字第4145號判決意旨參
照）。
⒉經查，本案承辦員警已獲乙○○之同意進入屋內搜索，且乙○○
明知當時為夜間，仍未反對員警之搜索行為，警方又未對乙
○○施以強暴、脅迫或其他不法強制力，是員警違背法定程序
之程度尚難認重大，且該次搜索行為對於乙○○之財產權及隱
私權之影響亦較為輕微；再者，警方於交易現場當場逮補被
告與同案被告戊○○後，因未在其二人身上查獲與員警聯繫之
手機，又被告之住處恰在交易現場附近，才前往被告住處搜
索相關事證，承辦員警當天沒有先準備自願受搜索同意書，
且因一時疏忽才漏未請乙○○簽立自願受搜索同意書等情，業
據證人庚○○證述在案（訴831卷二第32、33、40、42頁），
可知警方於查獲被告後，因被告所持與喬裝買家之員警聯繫
使用之手機並未扣案，且被告與戊○○均不願告知手機去向，
被告二人事後很可能彼此推諉卸責，又被告之住處恰在交易
現場附近，該處存有該手機及本案相關事證之可能性很高，
為釐清案情，始前往被告住處搜索該手機及相關事證，是警
方並非刻意規避法院審查，事先計畫於不取得搜索票下即前
往被告住處搜索，亦無證據顯示員警係故意未使乙○○簽立自
願受搜索同意書或刻意違反夜間搜索禁止之規定，自無從遽
認員警具有違背法定程序之主觀意圖及惡意；此外，倘警方
依法定程序，必將發現如附表編號5所示之手機，而前開手
機係作為證明被告確有與喬裝買家之員警進行毒品交易之證
據，然上開事實，業據被告供認在案（參後述），是該手機
取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之影響程度甚微，又被
告本案販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂，對於社
會治安及國民健康之所造成之危害重大，若僅因本案蒐證過
程中違反上開規定，即全然排除最終必然得以合法查獲之前
開手機之證據能力，以致本案無從行使國家刑罰權，未能追
訴被告販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，應
非刑事訴訟法第158條之4規定之本旨。從而，本案違法搜索
之手段及執行情形，既然未逾手段與目的之相當性，且為公
共利益之均衡維護所必要，則如附表編號5所示之手機及所
衍生之新北市政府警察局新莊分局搜索暨扣押筆錄、扣押物
品目錄表、臺灣新北地方檢察署112年3月25日勘驗筆錄、數
位鑑識對話紀錄，應認均有證據能力，而得採為本案之證據
。被告及其辯護人主張前開手機及衍生之證據不具證據能力
云云，難認可採。
四、本判決下列所引用之被告戊○○於警詢時、偵查中所為之陳述
，檢察官同意有證據能力（訴831卷二第114頁），被告及其
辯護人則不爭執證據能力，且未於本院言詞辯論終結前聲明
異議（訴831卷一第142頁、訴831卷二第114至119頁），本
院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當之
瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規
定，具有證據能力。
五、除前述如附表編號5所示之手機及其衍生證據，經權衡後仍
具有證據能力外，本判決後述所引之各項非供述證據，並非
警方陷害教唆取得，又無證據證明係實施刑事訴訟程序之公
務員以不法方式所取得，亦無證據證明係非真實，復均與本
案待證事實具有關聯性，是前開非供述證據依刑事訴訟法第
158條之4反面解釋，均有證據能力，並經本院於審理期日合
法調查，得為本案證據使用。
六、至被告及其辯護人雖以卷附員警職務報告1份屬於傳聞證據
；卷附自願受搜索同意書1紙未經被告合法同意，且記載格
式欠缺，以及如附表編號2、3、4、6、7所示之物係違法搜
索取得云云，爭執前開資料之證據能力，惟本院既未將前開
證據資料援引為認定被告犯罪事實之基礎，爰不贅述其證據
能力有無，附此說明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據與理由：
㈠被告與同案被告戊○○確有於如事實欄所示時間，以如事實欄
所示方式，共同販賣如附表一編號1所示之毒品咖啡包10包
予喬裝買家之員警未遂等情，業據被告於本院訊問時、準備
程序、審理時坦承不諱（訴831卷一第48頁、第138、139、1
43、144頁、第271頁、第345頁、訴831卷二第114、116頁）
，核與證人即同案被告戊○○於警詢時、偵查中、本院訊問、
準備程序時陳述共犯情節相符（偵18388卷第33至40頁、第3
57至362頁、訴字第723號卷第28頁、第108頁、第113頁），
亦與證人即員警丙○○（偵18388卷第249至251頁、訴831卷二
第23至30頁）、庚○○（偵18388卷第265至267頁、訴831卷二
第31至42頁）於偵查中、本院審理時；證人丁○○（訴831卷
二第43至46頁）於本院審理時證述查獲經過大致一致，並有
新北市政府警察局新莊分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄
表（偵18388卷第51至55頁、第61至65頁）、被告甲○○、戊○
○與喬裝員警間之對話譯文、對話紀錄截圖（偵18388卷第85
、86頁、第97至99頁）、被告微信動態截圖（偵18388卷第9
6頁）、查獲現場、扣案物照片（偵18388卷第87、88頁）、
臺北榮民總醫院111年7月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品
成分鑑定書㈠、㈡（偵18388卷第155、157頁）、臺北榮民總
醫院111年7月20日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定
書㈠、㈡（偵18388卷第171、173頁）、臺灣新北地方檢察署1
12年3月25日勘驗筆錄、數位鑑識對話紀錄（偵18388卷第22
1、223至240頁）等件在卷可稽，並有如附表一編號1所示之
毒品咖啡包10包（含包裝袋10只）、如附表編號編號5所示
之手機1支（含SIM卡1張）扣案可憑，足認被告上開任意性
自白與事實相符，堪以採信。又被告在其個人動態頁面發布
「有空晚上豪」之訊息，確係招攬不特定人向其購買毒品之
廣告訊息乙節，業經本院認定說明如前，被告及其辯護人辯
稱被告係單純向友人問好云云，顯與事實不符，不足採信。
㈡販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量差，其
利益之多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問，且治安機關
對於販賣毒品之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於
政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，苟無利可圖，自無
甘冒刑事訴追風險而無端供應他人之理，而被告與喬裝買家
之員警素不相識，若非可從中獲利，被告實不需花費勞力、
時間等成本，並甘冒觸犯重罰之高度風險，無償幫助喬裝買
家之員警取得毒品，堪認被告具有販賣毒品以營利之主觀意
圖。從而，被告確有如事實欄所示之販賣第二級毒品而混合
二種以上之毒品未遂之犯行，殆無疑義。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科
。
二、論罪科刑：
㈠罪名：
「提供機會型之誘捕偵查」指行為人原本即有犯罪之意思，
偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言
，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與
該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無
使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院11
0年度台上字第5054號判決意旨參照）。查被告本具有販賣
毒品以牟利之犯意，本案承辦員警係以引誘之方式使被告暴
露犯罪事證，乃「機會提供型」之合法誘捕行為等節，業如
前述，而被告不僅向喬裝買家之員警兜售毒品，更交付毒品
與員警並收取價金，當已著手販賣毒品行為之實行，僅因員
警自始無購買毒品之真意，故事實上不能完成犯行而止於未
遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第
4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品
未遂罪。被告販賣前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行
為所吸收，不另論罪。
㈡被告與共犯戊○○就上開犯行具有犯意聯絡與行為分擔，為共
同正犯。
㈢刑之加重事由：
⒈被告本案販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品，依毒品危
害防制條例第9條第3項規定，應依毒品危害防制條例第4條
第3項之販賣第二級毒品罪之法定刑加重其刑。
⒉被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以109年
度簡字第2405號判決判處有期徒刑6月確定；又因持有第三
級毒品案件，經本院以110年度簡字第2975號判決判處有期
徒刑3月確定，前開罪刑經本院以111年度聲字第112號裁定
應執行有期徒刑7月確定，嗣於111年2月25日易科罰金執行
完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前開判決、裁
定在卷可查，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意
再犯本案有期徒刑以上之罪，固合於刑法第47條第1項累犯
之規定，惟依司法院釋字第775號解釋之意旨，本案與前案
所犯罪質不同，被告非未能記取教訓而再犯相同之罪，尚難
遽認被告具有特別惡性或對於刑罰之反應力薄弱，爰不予加
重其刑。
㈣刑之減輕事由：
⒈被告客觀上已著手販賣毒品行為之實行，僅因喬裝買家者之
員警自始無購買毒品之真意，故未能完成毒品交易而不遂，
為未遂犯，而其所造成之法益侵害程度相較於既遂犯應屬較
輕，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後
減之。
⒉被告無毒品危害防制條例第17條第2項規定適用之說明：
辯護人雖主張被告得依毒品危害防制條例第17條第2項規定
減輕其刑云云。惟查：
⑴毒品危害防制條例第17條第2項之立法目的，係為鼓勵犯罪行
為人及早悔過自新，以利毒品查緝及訴訟經濟，俾收防制毒
品危害、案件儘速確定之效而設。又為免是類案件被告反覆
其詞，有礙刑事訴訟程序儘早確定之立法原意，民國109年1
月15日修正（同年7月15日施行）該條項規定乃明定「犯第4
條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」
。是必須被告於偵查及歷次審判時均為自白，而對自己之犯
罪事實全部或主要部分為肯定供述者，始有上開減輕其刑規
定之適用（最高法院113年度台上字第2464號判決意旨參照
）。至於被告對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，
或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護
權之行使，仍不失為自白，且自白著重在使過去之犯罪事實
再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。
⑵查被告於本院審理時已自白販賣毒品之犯罪事實，業如前述
，至被告及其辯護人雖主張被告本案販賣毒品係遭員警「陷
害教唆」所致，惟此部分主張僅係爭執警方是否以陷害教唆
方式查獲本案，而使證據資料無證據能力，核屬法律上應如
何評價之問題，無礙於被告於本院審理時對本案犯罪事實自
白之認定。
⑶然而，被告於移審前之112年7月5日檢察官訊問時係供稱：「
（問 ：有無跟戊○○共同使用微信帳號『言睪 名（拾柒）』販
賣扣案的毒品咖啡包）我這次真的沒有跟戊○○一起賣。」、
「（問：：你是否知道戊○○叫你拿去的是毒品咖啡包？）我
手上真的沒有拿毒品咖啡包。」、「（問：是否承認與戊○○
共同販賣第二、三級毒品咖啡包未遂罪嫌？）我承認跟戊○○
共同販賣。」、「（問：你現在所做的認罪答辯跟剛剛問你
細節你所回答的內容是相矛盾的，可否請你說明你怎麼跟戊
○○共同販賣毒品咖啡包未遂？）這次是戊○○自己跟對方聯絡
，我完全不知道，我跟他一起下去的」、「（問：戊○○有無
問你對方要求10包毒品咖啡包要跟對方收多少錢？）他沒有
跟我這樣說。」、「（問：你參與何部分販賣毒品咖啡包的
犯罪事實？）戊○○叫我下去拿錢。我不知道怎麼答辯。」、
「（問：你有沒有用微信帳號『言睪 名（拾柒）』刊登販賣
毒品咖啡包的廣告？）沒有。」、「（問：你知道戊○○當天
有使用該支iphone8 plus手機在跟喬裝買家的員警聯繫買賣
毒品的事宜嗎？）我不知道。」、「（問：你知道戊○○請你
下去收錢，是要交付毒品給對方並收受買賣毒品的價金嗎？
）我完全不知道。是到被抓時才知道。」、「（問：依你所
述，你是否認有參與販賣毒品的犯行，為何要表示你承認犯
罪？）我覺得有收錢就是犯罪。」、「（問：你知道你收的
錢是毒品買賣的價金嗎？）不知道。」、「（問：你認為你
收的錢是什麼錢？）戊○○跟我說有人欠他錢。我是基於還是
很愛他，我們曾結婚過，我不想讓他被人家欺負。」、「（
問：既然你不知道你收的是毒品買賣的價金，為何你認為收
錢就是犯罪？）因為我被警察抓了。」等語（偵緝3823卷第
47、48頁），由上可知，被告於偵查中雖先供稱承認與被告
戊○○共同販賣毒品，嗣卻對於其和被告戊○○有與員警進行毒
品交易、其交付與員警之物為毒品咖啡包、其向員警所收取
者是毒品價金等販賣毒品犯罪事實，一概推諉不知，顯係否
認具有販賣毒品之犯意，是被告於偵查中並未自白，與毒品
危害防制條例第17條第2項所定要件未合，自無從依前開規
定減輕其刑。是辯護人上開主張，顯屬無據，礙難准許。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌政府對於毒品之危害廣為宣
導，且一再重申禁絕毒品之刑事政策，被告對此不可能不知
，猶與同案被告戊○○共同為本案販賣毒品犯行，所為造成毒
品擴散流通之風險，並對社會秩序產生潛在危險，應予非難
；參以被告於偵查中否認犯罪，於本院審理中始自白犯行之
犯後態度；再考量被告本案販賣毒品之對象係佯裝買家之員
警，僅止於未遂，且查扣毒品數量亦非甚多；復參酌被告犯
罪之動機、目的、手段、分工及參與程度；兼衡被告之素行
暨其自陳國中畢業之教育程度、從事傳播及白牌車司機工作
、經濟狀況勉持、離婚後再娶、須扶養父親及給付未成年子
女扶養費（訴831卷二第118頁）等一切情狀，量處如主文所 示之刑。
三、沒收：
㈠扣案如附表一編號1所示之咖啡包10包，經送鑑驗結果檢出含 有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分，足