臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第七庭
112年度訴更一字第40號
114年2月20日辯論終結
原 告 黃雅珮
訴訟代理人 劉上銘 律師
被 告 新北市政府社會局
代 表 人 李美珍（局長）
訴訟代理人 王秉信 律師
上列當事人間兒童及少年福利與權益保障法事件，原告不服新北
市政府中華民國109年9月22日（案號：1096030696號）訴願決定
，提起行政訴訟，經本院以111年1月6日109年度訴字第1374號判
決後，被告不服，提起上訴，經最高行政法院112年5月11日111
年度上字第261號判決廢棄，發回本院更為審理，本院更為判決
如下：
主 文
原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
本件被告代表人原為張錦麗，訴訟中變更為李美珍，業據被 告新任代表人李美珍提出承受訴訟狀聲明承受訴訟（本院卷 第89-90頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：
原告為領有居家式托育服務登記證（核發日期：民國107年8 月28日，登記證號：新北社兒托字第10600491-1號）之居家 式托育服務提供者。被告於108年8月28日接獲板橋北區居家 托育服務中心（下稱板橋服務中心）通報原告對照顧之8個 月大林姓幼童（下稱林童）有不當對待之情形，經職權調查 及檢視相關影片後，認原告於非餵食時間將林童放置於餐椅 ，扣上安全帶限制行動，疏忽林童以哭鬧明顯表達不舒服， 未適時安撫任憑其哭鬧，且拿手機一邊錄下幼童哭鬧過程之 影片傳給家長等情，核有違反兒童及少年福利與權益保障法 （下稱兒少法）第26條之1第1項第4款規定，依同條第4項規 定，以108年10月29日新北社兒托字第1081960473號函廢止 原告居家式托育服務登記，並命其停止托育服務（下稱前處 分）。原告不服前處分，提起訴願，經訴願決定以前處分未
論述影響兒童權益重大之涵攝過程，對原告所稱分離焦慮乙 節亦未有學者專家之審查意見佐證，且其違規情節與前處分 之裁罰是否有違反比例原則亦非無深究之餘地，爰將前處分 撤銷，由被告另為適法之處分。被告爰依上開訴願決定意旨 ，於109年5月26日召開「新北市居家托育人員疑似違反兒童 及少年福利與權益保障法本局因應策略研討會議」（下稱系 爭研討會）重為審查，審認原告確有不當對待幼兒之情事， 其情節影響兒童權益重大，違反兒少法第26條之1第1項第4 款規定，依同法第26條之1第4項規定，以109年6月5日新北 社兒托字第1091022934號函即日起廢止原告居家式托育服務 之登記，並命立即停止托育服務（下稱原處分）。原告不服 原處分，循序提起行政爭訟，前經本院109年度訴字第1374 號（下稱前審）判決將訴願決定及原處分均撤銷（下稱原判 決）；被告不服原判決，提起上訴，經最高行政法院111年 度上字第261號判決（下稱發回判決）將原判決廢棄，發回 本院更為審理。
三、原告主張及聲明：
㈠被告引用有瑕疵之系爭研討會研究意見作為原處分依據，該 瑕疵已足以影響原處分之適法性：
⒈被告於109年5月26日邀請幼保、幼兒發展安全及法律專家組 成系爭研討會議，就原告是否有違反兒少法第26條之1第1項 第4款情事進行探討。該日會議紀錄與會人員為4位專家學者 代表以及1位托育人員代表，並無任何主管機關代表人員出 席。甚者，被告事後變更為主管機關代表之黃委員，非屬新 北市政府托育服務管理委員會第2屆委員名單之委員，不具 參加系爭研討會之資格，故系爭研討會自始無主管機關代表 之參與，進而系爭研討會之組成根本不符合被告之內部規範 ，顯見就與會人員之選任程序已有重大瑕疵，足以影響結果 之公正性與正確性。原處分稱「四、……依據出席委員意見， 分離焦慮與依附關係是為一體兩面……」、「五、……依據出席 委員意見，針對行為人違反兒少權法第26條之1第1項第4款 規定之行為態樣，分別為下列幾項：……」，可徵原處分大量 引用系爭研討會之意見，顯示其對行政機關之處分影響甚大 ，自應嚴格審視系爭研討會之組成是否合法，以避免侵害人 民權利。
⒉發回判決之意旨固然有：上述計畫所稱之主管機關代表並未 強制規定為2名，且兒童托育科林科長，亦非無解釋為主管 業務主管人員之空間等語，但觀該日與會人員之代表單位， 自始即無「主管機關代表」存在，兩者不應混為一談。再者 ，有關系爭研討會之組成，即希冀透過程序而作成供行政主
管做成裁處之依據，故自應嚴格遵守公正性與正確性。從而 ，依該小組意見作成之原處分適法性自有重大瑕疵。 ㈡依兒少法第26條之1第1項第4款規定廢止居家式托育服務者， 需托育服務提供者之違法或不當行為「已達情節嚴重影響收 托兒童權益重大」之情形，原處分廢止原告居家式托育服務 ，過度侵害原告職業主觀選擇自由，與比例原則有違： ⒈被告於原處分及原審中均僅泛稱原告未專心照顧兒童、未即 時回應兒童要求云云，未曾就此等情節何「已達影響兒童權 益重大之程度」、逕為廢止原告之托育服務登記之正當性及 必要性，有盡說明義務，基於對受處分人民權益之保障，自 應以利於受處分人民之方式為詮釋，認本件情節「未達影響 兒童權益重大之程度」撤銷原處分。
⒉於系爭研討會，同遭被告依兒少法第26條之1第1項第4款規定 認「已達影響兒童權益重大之程度」而「廢止居家托育服務 登記」之案例，為托育人員於托育期間飲酒，且餵食幼兒飲 用白葡萄酒，導致幼兒臉漲紅、語無倫次並全身酒氣，又被 告歷次提出同遭「廢止居家托育服務登記」之案例，情節包 含數度對不同嬰兒實施拉扯、拖行、壓制等不當對待、拉扯 嬰幼兒腦部並將其懸空搖晃、以粗魯動作環抱其身軀、多次 拍打背部及後腦勺等確有嚴重侵害兒童權益之行為。另就雖 有不當對待行為，然未造成兒童嚴重侵害之情形，如播送紀 錄片影片播放到不適當片段予兒童等，均僅處以告誡、罰鍰 、公告其姓名等較輕微之處分。準此，本案原告僅於非用餐 時間將林童暫時安置於餐椅，於其因分離焦慮而哭鬧時未即 時安撫，要認是否屬「不當行為」尚有疑義，遑論得與餵食 葡萄酒、出手毆打、言語辱罵兒童、對嬰兒實施拉扯、拖行 、壓制等不當對待等嚴重情節相當，而認「已達影響兒童權 益重大之程度」，故被告逕就本案為「廢止托育服務登記」 裁處，致原告終身無法為居家育兒服務，核屬過度侵害原告 職業主觀選擇自由，違反比例原則。
㈢原告照顧兒童之行為不構成兒少法第26之1條第1項第4款之不 當行為：
⒈原告係基於林童安全，方於用餐前將林童至於餐椅，避免伊 任意移動造成危險：
⑴第一段影片108年8月14日上午11:09（拍攝34秒）：被告稱 被原告於非餵食時間將林童放置餐椅扣上安全帶限制行動 ，林童因此哭鬧表達不舒服，然原告非但無安撫，還錄下 此哭鬧過程傳給家長，此已屬不當行為云云。然細究因當 時已近中午時點，原告預定係將林童安撫入睡後即離開前 往廚房準備稍後林童食用之副食品，未料林童突然醒來，
因未見原告而放聲哭泣，原告因考量將林童單獨留置於房 間顯有安全疑慮及分離焦慮問題，認讓其處於房間不妥， 遂將伊報往房外餐椅就坐並提供玩具、米餅等待當日午餐 之副食品加熱完畢，且原告已確認過其自廚房視線範圍係 可確認林童動靜，然因林童又開始哭泣，原告即判斷林童 正處於分離焦慮之情形，故為向家長說明此狀況，遂於當 下空檔錄下林童哭泣之影片並主動傳給家長。
⑵綜上，倘若原告真有故意對林童為積極性之侵害行為，或 對之採取忽視態度、拒絕回應等消極放任之不當行為，則 於林童多次哭鬧時即應隱瞞此事；再者，原告已多次和林 童父母討論林童有分離焦慮情形，故其父母對林童遇到分 離情況會哭泣一事應為知悉。
⒉原告已盡力確保林童安全，且於林童滑倒時立刻關心掌握狀 況，並通知林童家長與之共同確認：
⑴第二段影片當日上午11:24（拍攝21秒）：被告稱原告於托 育期間，未能及時掌握狀況導致幼兒因掙扎連同餐椅倒地 ，造成臉頰輕微撞傷紅腫並持續哭鬧，此已屬不當行為云 云。然林童係原告攜帶另一位幼童前往浴室洗手準備用餐 時自餐椅上滑倒，原告已盡其所能確保林童盡量處於目光 所及範圍；況林童滑倒時原告即第一時間確認孩童情況， 並基於立刻告知家長之責任感，拍攝該影片告知讓家長得 以充分了解情形，且林童家長亦有檢視並回應「還好啦， 他在家裡早上在床上跌倒，因為他扶站」等語。 ⑵若原告有不當對待孩童之行為，應係不主動告知家長或隱 瞞此事，而非於事發當下立刻表達關心錄製影片並告知家 長。再者，林童家長稱因還有持續托育之需要，擔心林童 受有不利對待，故當下未積極回應等。倘若真如家長所述 擔心幼童遭受不利對待，則應係直接終止與原告之托育契 約，另行將林童送往其認安全之地方托育，而非仍然將孩 童送往原告讓其照顧，故林童家長上述之詞自有矛盾。綜 上，原告並無研討會委員、原處分及訴願決定率認之不當 行為。
⒊原告與其收托兒童之家長連絡方式，除聯絡簿上之詳細記載 以外，亦會拍攝各式各樣的收托兒童之照片及影片予收托兒 童之家長，除使其了解其小孩之收托情形外，亦係為收托兒 童紀錄之成長點滴，供家長留存紀念，非屬兒少法第26條之 1第1項第4款之不當行為。
㈣退萬步言，原告照顧兒童行為縱屬不當，其影響程度亦未達 兒少法第26條之1第4款所指之「其情節影響收托兒童權益重 大」：
各縣市主管機關命停止托育並廢止登記之行為態樣包含「收 托兒童於托育服務期間死亡」、「對不同嬰幼兒拉扯、拖行 、壓制等不當行為，甚至拉扯嬰幼兒腦部並將其懸空搖晃」 、「對幼兒大聲喝斥且以粗魯動作環抱其身軀，並多次拍打 其背部及後腦勺」、「將收托兒童撞到嬰兒床及摔落至地上 ，導致兒童硬腦膜下及視網膜出血」，皆係對幼兒造成直接 侵害性態樣，屬「其情節影響收托兒童權益重大」，該些情 形與本案情況相去甚遠，原處分之認定實屬瑕疵。 ㈤林童托育時為8個月大，並非幼兒教育及照顧法第2條所規範 之「2歲以上幼兒」，自非該法適用之客體；再者，原處分 作成所依據之法規，乃兒少法第26條之1第1項第4款，亦不 包含幼兒教育及照顧法相關規定，故就原處分之適法性認定 、原告是否具「不當托兒」行為，自不應以幼兒教育及照顧 法第30條第1項、幼兒教育及照顧法施行細則第12條等規定 作為認定。
㈥聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
四、被告主張及聲明：
㈠有關系爭研討會的研究意見有無瑕疵，瑕疵是否影響原處分 之適法性一節：
⒈兒少法第26條之1第2項規定，僅就存在同條第1項第5款之情 形，要求主管機關應邀請相關專科醫師、兒童少年福利及其 他相關學者專家組成小組為審議，然本件之原處分乃係依兒 少法第26條之1第1項第4款之規定作成，無須經過專案小組 或其他會議形式之討論始得為之。被告尚以專案小組方式邀 集具有相關經驗之外部委員參與討論，實乃考量所涉及之行 政決定對於原告工作權之影響，所採取更為慎重之行政調查 方法。縱然檢討原處分之作成是否符合正當法律程序，亦應 將重點放置於該委員會之成員是否確實具有相關專業、立場 有無偏頗等實質面向之討論，況本件之提名及選任程序，亦 皆透過行政機關合規之內部簽核程序，以具有相關經驗之專 家為組成員，實難認為該選任程序或組成方式存在影響原處 分適法性之瑕疵。
⒉退步言之，縱認本件應依「新北市居家托育服務違規事項審 查專案小組計畫」（下稱專案小組計畫）辦理，則依該計畫 第6點實施方式中關於專案小組之組成資格及人數規定：「 （二）主管機關代表：直轄市、縣（市）政府就主管業務指 派主管人員代表1至2名，其中1名為召集人。」主管人員代 表係要求1至2名，如僅有1名，並以該人為召集人，亦無違
於專案小組計畫之內容。原判決認該次專案小組會議存在之 組成員之瑕疵，無非以該次會議與會之法制秘書黃委員並非 「主管人員」，剔除該員後，僅有兒童托育科林科長，故不 符合需有2名主管人員之規定。然不論依照法規之解釋及發 回判決所指，主管機關代表依照專案小組計畫，並未強制要 求2名，被告兒童托育科林科長依其主管業務，非無解釋為 主管業務主管人員之空間。則縱然就法制秘書黃委員是否為 主管人員一事，置諸不論，當次會議倘僅有林科長1人出席 ，亦已然符合專案小組計畫之要求。是原判決認系爭研討會 存在程序瑕疵，並因該瑕疵影響原處分適法性一節，實非可 採。
㈡有關原告聲稱其照顧兒童行為並不構成兒少法第26條之1第1 項第4款不當行為等語，並非屬實。為保護兒童及少年之身 心健康及人格健全成長，國家負有特別保護之義務。近來虐 嬰致死之矚目案件為社會大眾所關注，考其事故發生之地點 ，即類如本案封閉式之居家托育環境。蓋於工作場域中缺乏 團體監督、幼童無法為自己發聲，凡此皆係兒少法第26之1 條規定之立法理由所強調，應諸高道德標準之緣由。本件原 告聲稱其照顧兒童之行為並無不當，實已乖離被告調查之結 果。蓋自托育房內之影片紀錄以觀，原告將林童於非餵食期 間不當放置餐椅上限制其行動，對於林童掙扎哭鬧未妥適安 撫，反以手機錄影哭鬧過程傳送畫面給家長，復於托育過程 中頻繁使用手機，長時間未能專心照顧林童等情，實已構成 對於兒童需求之消極不作為、忽視，相關事實已足認定原告 不適宜繼續為居家托育業務之辦理，是被告本於專業判斷， 就違規情節是否存在「情節重大致影響權益重大」此一不確 定法律概念為所為調查認定之結果，實與發回判決之見解相 同。
㈢有關原告主張本案情節與過主管機關命停止托育並廢止登記 之行為態樣差距甚大，被告對於本件之裁量有違行政自我拘 束原則云云，實不足採。原告之行為是否符合該條款之規定 ，係事實認定與法規解釋之問題，與平等原則之關聯性為何 ，已難索解。本案之裁處除無涉裁量基準表外，更遑論類此 案件之裁處，於被告本無存在若何反覆慣行可言。又被告就 托育人員違反兒少法是否有達影響兒童權益情節重大，均係 個案判斷，例如居家托育人員因受託幼童未好好吃飯即情緒 失控而持棍子打幼童大腿致瘀青，及另名居家托育人員在幼 童家長面前拍打幼童手臂，兩者均經被告認定已屬兒少法第 49條第1項第15款規定之對於兒童為不正當行為。被告另提 出113年8月14日新聞報導1則，該新聞報導當事人雖非居家
式托育人員，然長時間將幼童置於椅子上未予理會，顯非家 長及社會大眾可以接受，當地主管機關亦已介入調查，可見 原告聲稱其僅係限制受托幼童自由，並無對幼童造成具體權 益損害云云，顯屬卸責之詞。
㈣聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
五、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘 為兩造所不爭執，並有被告108年10月29日前處分（前審卷 第47-48頁）、原告與林童之托育契約（前審卷第7-84頁） 、原證光碟檔案 20190814_AM1109 之影片截圖影本乙份（ 前審卷第193頁）、新北市政府109年4月6日新北府訴決字第 1082340896號（案號：1086070979）訴願決定書（前審卷第 223-230頁）、板橋北區居家托育服務中心108年8月29日通 報單影本（前審卷第271-274頁）、系爭研討會議紀錄（前 審卷第275-286頁）、被告110年2月26日新北社兒托字第110 0371523號函（前審卷第289-290頁）、110年8月14日林童托 育時間接送紀錄表影本（前審卷第439頁）、新北市政府居 家托育服務違規事項審議專案小組計畫（前審卷第545-546 頁）、被告委託辦理居家托育服務中心分區及聯絡方式表（ 前審卷第547頁）、新北市108-109年度居家托育服務中心訪 視輔導委員名單（個資已隱匿）及新北市政府托育服務管理 委員會第2屆委員名單（前審卷第597-600頁）、原處分（前 審卷第35-38頁）、訴願決定（前審卷第39至46頁）等影本 在卷可稽，自堪認為真正。是本件爭執事項厥為：㈠原告之 行為是否符合兒少法第26條之1第1項第4款所稱之「其情節 影響收托兒童權益重大」之要件？㈡系爭研討會組成是否有 足以影響原處分適法性之瑕疵？以下分別敘明之。六、本院之判斷：
㈠適用之法令：
⒈按聯合國兒童權利公約第19條第1項規定：「締約國應採取一 切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童於受其父 母、法定監護人或其他照顧兒童之人照顧時，不受到任何形 式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削 ，包括性虐待。」兒童權利公約前言亦揭示兒童因其身心尚 未成熟，有權享有特別照顧、保護及協助，使其人格充分而 和諧地發展。我國憲法第156條規定：「國家為奠定民族生 存發展之基礎，應保護母性，並實施婦女兒童福利政策。」 我國於103年11月20日公布施行兒童權利公約施行法，該法 第2條規定：「公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規
定，具有國內法律之效力。」使該公約所揭示保障及促進兒 童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。足見我國已透 過立法之手段使公權力得以介入保護兒童於憲法規範下相關 基本權利免於遭受任何形式之不法侵害。
⒉又我國為實施兒童權利公約，健全兒童及少年身心發展，落 實保障及促進兒童及少年權利、增進其福利而訂有兒少法， 依該法第2條規定：「本法所稱兒童及少年，指未滿18歲之 人；所稱兒童，指未滿12歲之人；所稱少年，指12歲以上未 滿18歲之人。」第5條第1項規定：「政府及公私立機構、團 體處理兒童及少年相關事務時，應以兒童及少年之最佳利益 為優先考量，並依其心智成熟程度權衡其意見；有關其保護 及救助，並應優先處理。」第25條規定：「（第1項）直轄 市、縣（市）主管機關應辦理居家式托育服務之管理、監督 及輔導等相關事項。（第2項）前項所稱居家式托育服務， 指兒童由其三親等內親屬以外之人員，於居家環境中提供收 費之托育服務。（第3項）直轄市、縣（市）主管機關應以 首長為召集人，邀集學者或專家、居家托育員代表、兒童及 少年福利團體代表、家長團體代表、婦女團體代表、勞工團 體代表，協調、研究、審議及諮詢居家式托育服務、收退費 、人員薪資、監督考核等相關事宜，並建立運作管理機制， 應自行或委託相關專業之機構、團體辦理。」第26條規定： 「（第1項）居家式托育服務提供者，應向直轄市、縣（市 ）主管機關辦理登記。（第2項）居家式托育服務提供者應 為成年，並具備下列資格之一：一、取得保母人員技術士證 。二、高級中等以上學校幼兒保育、家政、護理相關學程、 科、系、所畢業。三、修畢托育人員專業訓練課程，並領有 結業證書。（第3項）直轄市、縣（市）主管機關為辦理居 家式托育服務提供者之登記、管理、輔導、監督及檢查等事 項，應自行或委託相關專業機構、團體辦理。（第4項）居 家式托育服務提供者對於前項之管理、輔導、監督及檢查等 事項，不得規避、妨礙或拒絕，並應提供必要之協助。（第 5項）第1項居家式托育服務提供者之收托人數、登記、輔導 、管理、撤銷與廢止登記、收退費規定及其他應遵行事項之 辦法，由中央主管機關定之。」第26條之1第1項第4款、第4 項規定：「有下列情事之一，不得擔任居家式托育服務提供 者：四、行為違法或不當，其情節影響收托兒童權益重大， 經主管機關查證屬實。」「有第1項各款情事之一者，直轄 市、縣（市）主管機關應命其停止服務，並強制轉介其收托 之兒童。已完成登記者，廢止其登記。」第49條第1項規定 ：「任何人對於兒童及少年不得有下列行為：一、遺棄。二
、身心虐待。三、利用兒童及少年從事有害健康等危害性活 動或欺騙之行為。四、利用身心障礙或特殊形體兒童及少年 供人參觀。五、利用兒童及少年行乞。六、剝奪或妨礙兒童 及少年接受國民教育之機會。七、強迫兒童及少年婚嫁。八 、拐騙、綁架、買賣、質押兒童及少年。九、強迫、引誘、 容留或媒介兒童及少年為猥褻行為或性交。十、供應兒童及 少年刀械、槍砲、彈藥或其他危險物品。十一、利用兒童及 少年拍攝或錄製暴力、血腥、色情、猥褻、性交或其他有害 兒童及少年身心健康之出版品、圖畫、錄影節目帶、影片、 光碟、磁片、電子訊號、遊戲軟體、網際網路內容或其他物 品。十二、迫使或誘使兒童及少年處於對其生命、身體易發 生立即危險或傷害之環境。十三、帶領或誘使兒童及少年進 入有礙其身心健康之場所。十四、強迫、引誘、容留或媒介 兒童及少年為自殺行為。十五、其他對兒童及少年或利用兒 童及少年犯罪或為不正當之行為。」依歷史、文義及體系解 釋兒少法第49條第1項第2款規定之「身心虐待」，只要足以 妨害或影響兒童及少年之身心健康或身心健全發展者均屬之 ，除故意行為外，應包含過失型態之不正當行為在內，且不 以危險結果發生為必要，始符立法者依兒童及少年最佳利益 原則提供廣泛、無掛一漏萬之保護方法，以達成促進兒童及 少年身心健全發展，保障其權益之立法目的。易言之，以行 為人及兒童之年紀、主客觀身心狀態作對照，該行為人所為 未合常規之對待，逸脫所應負之注意義務或故意為之，而使 兒童及少年受有身心痛苦或傷害，抑或影響其身心發展，均 屬之，而此等意涵，並非一般人難以理解，亦為受規範者所 得預見，並可經由司法審查加以確認，與憲法第23條規定之 法律保留原則、法律明確性原則及比例原則無違。 ⒊居家式托育服務提供者登記及管理辦法（下稱居家托育管理 辦法）第1條規定：「本辦法依兒童及少年福利與權益保障 法（以下簡稱本法）第26條第5項規定訂定之。」第4條第1 款規定：「托育人員應遵守下列事項：一、優先考量兒童之 最佳利益，並專心提供托育服務。」第5條第1款規定：「托 育人員不得有下列行為：一、虐待、疏忽或其他違反相關保 護兒童規定之行為。」第9條規定：「托育人員經直轄市、 縣（市）主管機關廢止其登記，或因有本法第26條之1第1項 各款情事之一駁回其申請時，主管機關應即命其停止服務， 並強制轉介所收托之兒童。」第18條之1規定：「直轄市、 縣（市）主管機關發現托育人員或其服務登記處所有下列情 形之一者，應限期令其改善；屆期未改善者，除依本法第70 條規定調查外，並應依本法第90條規定辦理：一、未通過托
育服務環境安全之檢查。二、違反第4條、第5條、第7條、 第13條第1項、第14條、第15條第2項或第16條規定。三、其 他有違反法令或有害兒童身心健康之情形。」 ㈡經查：
⒈原告係領有居家式托育服務登記證之居家式托育服務提供者 ，其於108年8月14日居家受托照顧約8個月大之林童，於非 餵食期間將林童放置餐椅上限制其行動，對於林童掙扎哭鬧 未妥適安撫，反以手機錄影哭鬧過程傳送畫面給家長，復於 托育過程中有頻繁使用手機，未能專心照顧林童、提供托育 服務等情，原處分因此認定原告有違反兒少法第26條之1第1 項第4款規定，依同條第4項規定廢止原告居家式托育服務登 記，並命其停止托育服務，其所依憑之證據係以原告所拍攝 傳送給家長之兩段影片及另提供托育房內一整日之光碟影像 紀錄為主要論證之基礎。本院經前審當庭勘驗第一段影片， 顯示於108年8月14日上午11時9分拍攝，影片總長約35秒， 可見原告於非餵食時間將林童放置於餐椅，扣上安全帶限制 行動，疏忽林童以哭鬧明顯表達不舒服，未適時安撫任憑其 哭鬧（本院前審準備程序勘驗筆錄，前審卷第296-297頁） ；第二段影片顯示於同日上午11時24分拍攝，影片總長約21 秒，可見林童坐在用餐椅中持續大哭，淚水鼻水均清晰可見 ，身體前後扭動，狀似欲離開餐椅，原告未予以安撫或處置 ；另從托育房一整日之監視器畫面，可見原告有頻繁使用手 機，對於林童哭鬧未積極回應等情（本院準備程序勘驗筆錄 ，前審卷第298至302頁），並與兩造確認無訛，被告依職權 檢視上開錄影畫面，並於109年5月26日召開系爭研討會，邀 請幼保、幼兒發展安全及法律專家提供專業意見後，故認原 告於非餵食時間，卻將林童放置餐椅限制其行動，見林童掙 扎哭鬧明顯表達不舒服，非但未予安撫，且拿手機一邊錄下 幼童哭鬧過程之影片傳給家長，又未專心照顧林童之時間幾 乎佔林童送托時間之一半，另據通報單記載林童於同日上午 因掙扎連同餐椅倒地，造成臉頰輕微撞傷紅腫並持續哭鬧等 不當行為之情節。足見原告已有消極不作為，忽視、疏忽對 待或拒絕回應等行為。
⒉而關於原告之行為如何該當影響收托兒童權益重大，被告於1 09年5月26日召開系爭研討會，邀集包括幼兒安全、幼兒發 展、法律專業及托育代表之專家學者加以審究，其中出席會 議之林委員表示：「當幼童已用哭鬧表示情緒，托育人員怎 能繼續拍攝並錄製影片，是想透過影片證明家長對或錯，其 已明顯違反托育人員倫理守則，……」段委員表示：「……托育 幼兒無足夠信任關係及依附關係才會產生後者分離焦慮之情
況。托育人員不可倒果為因，因前行為依附關係不夠導致分 離焦慮及不安全感；沒安全依附感致無法獲得信任關係，幼 兒產生習得無助感，相關研究顯示對幼兒有發展上影響。㈡ 事發當日托育影片可看出幼兒清醒時間，扣除用餐及睡覺時 間，其於（餘）時間托育人員照顧比例，將其量化為可參考 數據，如一整日幼兒需要成人回應之時間，托育人員使用手 機予以回應幼兒，其明顯為未專心提供托育服務。」龔委員 表示：「針對托育人員之行為態樣，分別為下列幾項：⒈幼 兒為非自願性且非用餐時間不照顧反而限制其行動⒉幼兒哭 鬧未安撫其情緒恐影響幼兒權益（身體權、健康權、自由權 、精神權、發展權）⒊幼兒於托育期間托育人員離開導致臉 頰受傷有獨處之危險性⒋研究顯示幼兒從出生至3歲為腦部發 展重要時期，如感官刺激不當恐影響幼兒腦部發育受損，…… ⒌行為重大之值與量，其中量為長時間累積之行為，此行為 如持續不回應其影響層面大。托育人員為受過專業訓練並領 有保母技術士證照，其相較於一般人應負有較高之照顧及注 意義務，不應忽視幼兒需求；黃委員表示：「……托育人員在 收托幼兒期間怎能在照顧幼兒時做出此行為？且透過此行為 向家長溝通是在處理幼兒分離焦慮行為？此行為倒果為因， 非解決分離焦慮之問題。托育人員前照顧品質及方法無法正 確建立與幼兒之依附關係，拍照記錄顯然不恰當，於照顧時 間錄影，也許想闡述與家長溝通分離焦慮。雖然工作權保障 是為核心，但以主管機關保護兒童最佳利益為考量。」吳委 員表示：「家長付費希望幼兒能有良好的托育環境及品質， 托育人員應即時回應幼兒及陪伴，如製作副食品時可於幼兒 尚未送托前先行準備，就有更充足時間陪伴幼兒學習。」經 上述委員討論後，其共識決議為：「建議以兒少權法第26條 之1第1項第4款規定，廢止居家式托育服務之登記」（前審 卷第278-286頁）。被告乃依據上開研討會決議作成原處分 ，其理由記載：「……說明：……四、……臺端拍攝此兩段影片皆 為非餵食期間將林姓幼兒放置餐椅上，限制其行動造成幼兒 不適而哭鬧，未適當給予正面回應且無善盡照護責任，提供 情緒支持與安撫。……復經委員們審閱臺端所附托育房中托育 影片扣除幼兒整日用餐及睡覺時間，及經本局依職權勘閱其 內容予以計算統計，臺端照顧未專心比例（含滑手機、幼兒 哭鬧時間未予以回應及置於餐椅未回應時間），未專心照顧 比例共計有45％幾乎佔幼兒送托時間一半，其明顯為未專心 提供托育服務，且行為不當之情節，堪屬影響收托兒童權益 重大。五、臺端將幼兒放置於餐椅，幼兒掙扎倒地受傷，事 後竟辯稱幼兒為分離焦慮才哭鬧……針對行為人違反兒少權法
第26條之1第1項第4款規定之行為樣態，分別為下列幾項：1 .幼兒為非自願性且非用餐時間不照顧反而限制其行動2.幼 兒哭鬧未安撫其情緒恐影響幼兒權益（身體權、健康權、自 由權、精神權、發展權）3.幼兒於托育期間托育人員離開導 致臉頰受傷有獨處之危險性4.研究顯示幼兒從出生至3歲為 腦部發展重要時期，如感官刺激不當恐影響幼兒腦部發育受 損。幼兒反應為長時間累積之行為，此行為如持續不回應其 影響層面大，且臺端為受過專業訓練並領有保母技術士證照 ，亦屬有償委任（民法第535條規定參照）其相較於一般人 應負有較高之照護及注意義務，不應忽視幼兒需求。六、…… 臺端於客觀上未能專心托育照顧經調查核有兒少權法第26條 之1第1項第4款所定要件，主觀上亦不能領略兒童發展有其 應得之照顧依附需求……此不當行為影響收托兒童權益重大…… 」等語（見前審卷第35頁至第38頁）。足見原告未善盡照護 責任與適時提供林童情緒支持與安撫，照護兒童之意識亦有 欠缺之疏失，依前開說明，顯然原告已有對該收托兒童之不 當行為，屬影響收托兒童權益重大，該當兒少法第26 條之1 第1項第4款規定予以處分，且符合比例原則，被告依此結果 予以原告處分，並無未考量其他侵害更小的方法達成被告目 的及違反比例原則之情事，原告主張，自無足採。 ⒊為保護兒童及少年之身心健康及人格健全成長，國家負有特 別保護之義務。又為保障學齡前幼兒接受適當教育及照顧之 權利，確立幼兒教育及照顧方針，健全幼兒教育及照顧體系 ，以促進其身心健全發展，且訂有幼兒教育及照顧法（下稱 幼教法）。幼教法第30條第1項規定：「教保服務機構之負 責人及其他服務人員，不得對幼兒有身心虐待、體罰、霸凌 、性騷擾、不當管教，或其他對幼兒之身心暴力或不當對待 之行為。」112年2月27日新定之同法施行細則第12條第6款 規定：「本法第30條第1項所稱……不當對待行為，定義如下 ：……六、其他對幼兒之身心暴力或不當對待行為：指負責人 及其他服務人員對幼兒所為之積極作為或消極不作為，超出 一般社會通念可忍受程度，而對幼兒身心之健全發展造成侵 害者。」其立法理由明載：「……第六款：有關其他對幼兒之 身心暴力或不當對待行為，係指負責人及其他服務人員對幼 兒所作行為，超出一般社會通念可忍受程度，而對幼兒身心 之健全發展造成侵害者。前開行為包括積極性之作為，例如 言語暴力，或是『消極不作為，例如忽視、疏忽對待或拒絕 回應』等……。」乃對幼兒之不當行為予以例示說明。雖該規 定係規範教保服務機構負責人及其他服務人員不得對幼兒之 行為，惟依幼教法第1條第2項規定，幼兒之居家式托育服務
，係依兒少法之規定辦理，又該法所指幼兒且指2歲以上至 入國民小學前之人（幼教法第3條第1款規定）。然兒少法適 用範圍所及之2歲以下兒童，既較2歲以上之幼兒更為嬌弱， 則判斷居家托育服務提供者有無構成對學齡前兒童之不當行 為，非不得透過上述幼兒教育及照顧法第30條第1項及同法 施行細則第12條第6款等相關規定去理解。原告主張本件不 應以幼教法第30條等相關規定作認定云云，無視於學齡前幼 兒亦有權利接受適當教育及照顧之權利，且國家對於幼兒照 顧之體系，不應依年紀而有不同，況且居家托育照顧之封閉 性風險，更需要以法令明確揭示對於幼兒不當對待之各種積 極及消極行為，不應單純以學齡前之年紀劃分為法令適用依 據，原告主張，即無理由。
㈢原告復主張：系爭研討會選任程序及與會人員不符內部規範 ，已有重大瑕疵，無從擔保此等專業外部意見之公正及客觀 性云云。惟查：
⒈被告為釐清及評估居家托育人員對幼童是否有不當照顧或有 危害幼童權益之情事，期透過學者、專家及居家托育人員共 同研商較適切之處理方式，以維護居家托育人員工作權與受 托幼童及其家庭權益，乃依據兒少法第25條、第26條之1規 定訂有專案小組計畫。該計畫第六點實施方式規定：「組