臺中高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第二庭
113年度原訴字第3號
民國114年3月6日辯論終結
原 告 何麗珠
江志傑
共 同
訴訟代理人 李建政 律師
被 告 南投縣信義鄉公所
代 表 人 全志堅
訴訟代理人 吳榮昌 律師
複 代理 人 陳傑明 律師
上列當事人間原住民保留地事件，原告不服南投縣政府中華民國
113年3月11日府行救字第1130029543號訴願決定，提起行政訴訟
，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、爭訟概要：
一、緣坐落南投縣信義鄉沙里仙段59地號土地為原住民保留地（ 下稱系爭土地)，所有權人為中華民國，原告2人均為非原住 民。經南投縣政府民國96年8月14日府授原產字第000000000 00號函同意原告何麗珠租用系爭土地(二分之一，190平方公 尺)，又於102年續租至108年8月14日止；及南投縣政府102 年2月21日府授原產字第0000000000號函同意原告江志傑租 用系爭土地(二分之一，190平方公尺)，租期至108年2月22 日止。原告等2人於108年再申請續租，經被告現地勘查現況 為空地，提交原住民保留地土地審查委員會（下稱土審會） 108年第5次審議決議退件，被告以系爭土地為丙種建築用地 ，原告承租迄今仍未建築使用，與租賃契約書所載之土地用 途不合，認定不符合原住民保留地相關業務標準作業程序之 規定，以108年10月18日信鄉農字第0000000000號函(下稱第 1次處分)不予續租，原告提起訴願，經南投縣政府以109年1 月16日府行救字第0000000000號訴願決定：「原處分撤銷， 由原處分機關另為適法之處分。」(下稱第1次訴願決定)， 原告依被告109年8月20日函補正相關申請文件，被告仍遲未
另為處分，乃於111年8月11日提起課予義務訴願，經南投縣 政府以111年11月3日府行救字第0000000000號訴願決定：「 原處分機關應於訴願決定書送達次日起2個月內為適法之處 分。」(下稱第2次訴願決定)，嗣被告認定原告違反原住民 保留地租賃契約書規定，自住房屋基地未曾有過建築物，即 無自住房屋基地之需求，閒置自住房屋基地多年，以112年8 月31日信鄉農字第0000000000號函(下稱原處分)駁回申請。
二、原告不服原處分，提起訴願，經訴願決定駁回，於是提起本 件行政訴訟。
貳、原告起訴主張及聲明：
一、起訴意旨略以：
(一)原處分否准原告之申請，並不合法：
1、被告誤以原告非屬原住民保留地開發管理辦法（下稱原保地 管理辦法）第28條第1項所定繼續承租資格之錯誤事實，適 用錯誤之法令依據即原保地管理辦法第28條第3項及「原住 民保留地相關業務標準作業程序」(下稱原保地作業程序)第 2點第10款規定，逕為不利原告之認定，顯有牴觸行政處分 之實質存續力，並有事實認定及法律涵攝錯誤之違法。此有 原告江志傑108年2月14日申請書、原告何麗珠108年8月6日 申請書(本院卷第139、149頁)、現戶戶籍謄本(同卷第83、8 5頁)、土地登記謄本及地籍圖(同卷第87至88頁)、系爭土地 102年租賃契約書(同卷第43至54頁)、南投縣政府96年8月14 日函(同卷第41頁)、南投縣政府第1次訴願決定(同卷第59至 66頁)、○○縣○○鄉112年度第4次原住民保留地土地權利審查 委員會審查會議紀錄(同卷第90-94頁)可稽。 2、被告虛構原告有違反系爭租賃契約第8條第6項、第7項約定 之違約情事，刻意誤導原告並無自住房屋基地需求而閒置自 住房屋基地多年之錯誤事實，並據以駁回原告續租系爭土地 之申請，其行政行為顯已違反誠實信用原則，而構成違法行 政處分。除有上揭證物外，另有原處分函文(同卷第71-74頁 )、第2次訴願決定書(同卷第67至70頁)、本次訴願決定(同 卷第75至82頁)、原告108年12月30日訴願補充說明書、補充 理由書及建築設計平面圖(同卷第95至99頁)、被告109年7月 21日函(第101、102頁)可稽。
3、被告逕以110年11月26日內簽核定方式，訂定「信義鄉原保 地作業標準」(同卷第241至243頁)，就國家保障非原住民於 原住民保留地基本居住之權利，增加法律所無之限制，並據 以駁回原告續租之申請，嚴重影響原告受國家保障非原住民 於原保地基本居住之權利等權益，其行政行為顯已違反法律
保留原則，構成違法。
4、被告不僅無視南投縣政府第1次、第2次訴願決定意旨，猶未 依業務監督機關即該府108年12月16日府授原產字第0000000 000號函(下稱南投縣政府108年12月16日函)所為續租審查原 則(同卷第209頁)，給予原告一定期限內有條件續租，以原 處分逕予駁回，違反行政程序法第161條及訴願法第96條規 定，應屬違法。上揭續租審查原則係南投縣政府（原住民族 行政局）基於原保地管理辦法主管機關職權，為執行該辦法 有關非原住民續租原保地作為自住房屋基地案件，依承租人 有無使用該地、於該地有無建築行為或於有條件續租之一定 期限內有無建築行為等，不同裁量因素，規制是否給予一定 期限內有條件續租或是否再次同意續租等不同裁量結果之標 準，亦即就法律效果之決定裁量或選擇裁量，所頒訂之裁量 性行政規則，以協助其轄內執行機關（仁愛鄉公所、信義鄉 公所、魚池鄉公所及水里鄉公所）行使裁量權，平衡土地管 理與人民權益。準此，本件係屬非原住民續租原住民保留地 作為自住房屋基地案件，自有該「續租原則」之通用。 5、被告以原保地管理辦法第28條第1項或第3項規定並無「維護 現有公眾利益」及「提升地方發展需要」等要件，據為是否 准予承租之標準，顯屬不當連結，又其虛構系爭土地有供不 特定公共用地使用之錯誤事實，藉此隱匿其便利鄰地之特定 業者經營餐廳使用之真實意圖，亦屬虛假詭詐，是被告所為 否准續租之裁量決定，因有不當聯結及裁量濫用之瑕疵，自 非適法，有訴願答辯書(第111至113頁)、稅籍登記查詢資料 (第115頁)、地籍圖資照片(第117至118頁)、Google查詢資 料(第119至122頁)可稽。
(二)原告依原保地管理辦法第28條第1項或第3項規定，請求被告 作成將系爭土地准予原告續租之行政處分，係屬有據： 1、依上揭原告申請書、戶籍謄本、原租賃契約、南投縣96年8 月14日函(第41頁)、歷次訴願決定、及土審會會議決議，可 證原告之申請符合原保地管理辦法辦法第28條第1項之規定 ，自得請求被告作成將系爭土地准予原告續租之行政處分。 2、縱認不符原保地管理辦法第28條第1項規定，亦合於同條第3 項之規定。原告已提出興建計畫書，被告一再忽略原告有自 住之需求，復於訴願答辯書中以維護公眾利益、提升地方發 展需要等理由駁回，然觀諸上揭管理辦法第28條、原保地作 業程序第2點第8款、第10款並無考量上開二者因素之明文， 故被告駁回有違不當連結禁止原則，且有圖利特定業者意圖 。
3、原告均屬系爭土地原承租人，承租面積未超過0.03公頃，且
依被告函指示檢附全戶戶籍謄本、土地登記謄本及原租賃契 約，全戶不動產財產資料、設籍門牌之房屋權利所屬資料以 補正說明系爭土地確有提供作為自住房屋基地需求，符合續 租之要件。系爭土地現雖為空地，但原租賃期間尚無轉租或 其他違規使用情形，先前已備查款項、並提出建築設計平面 圖，經被告所屬人員告知公所開會討論是否訂定2年輔導期 ，俾讓原告有充份時間申請建照及使照，此有時任被告建設 課課長在系爭續租案之審查表內之簽核意見亦曾表示:「請 要求依自住房屋續租要點1年內須辦理申請興建結案。」(同 卷第141頁)，被告應依南投縣政府108年12月16日函頒續租 審查原則，給予一定期間有條件續租之附款。
4、就原告江志傑而言，係第1次申請續租，先前並無換約紀錄 ，即無「信義鄉原保地作業標準」第1點第3項：「未興建房 屋者：109年以前未興建房屋者，已連續換約而未興建房屋 者，不予續租。」之情形。就原告何麗珠而言，其96年係承 租系爭土地左側面積190平方公尺部分，102年續租換約時改 為承租系爭土地右側面積190平方公尺部分，縱系爭土地為 空地，似仍非屬上揭「信義鄉原保地作業標準」第1點第3項 規定之情形。
二、聲明：
(一)訴願決定及原處分均撤銷。
(二)被告應依原告江志傑民國108年2月14日之申請、原告何麗珠 108年8月6日之申請，就系爭土地，作成准予續租之行政處 分。
參、被告答辯及聲明：
一、答辯意旨略以：
(一)原告不符合原保地管理辦法28條第1項承租資格： 1、按憲法增修條文第10條第11項及第12項、原住民族基本法第 20條、第21條等規定，可知原住民保留地之政策目的係為落 實憲法對於原住民族經濟土地之保障扶助及發展之基本國策 ，用於保障原住民生計及推行原住民行政，係特別規劃專供 原住民使用之國有土地，是以，原保地自應以供原住民使用 為原則，於例外非供原住民使用之情形，自應從嚴認定。又 原保地租約於期滿後，經承租人提出續租申請，並非當然得 為續租，尚須經主管機關審核是否具備續租條件，始作成是 否續租之決定，是主管機關所為同意續約之決定，其性質係 授予申請人利益之行政處分。原保地管理辦法第28條係為保 障非原住民於條例施行前已使用原保地者之權益，避免因法 規實行造成其不利益，如該非原住民自始未曾占有使用原保 地之事實，豈有予以保障之必要。故非原住民身分者，需有
繼續自耕或自用之事實，始得依法繼續租用原保地，主管機 關就承租人所提出之續租申請，仍必須經審核是否符合法律 要件，並非一律必須同意續租。
2、系爭土地為原保地，原保地管理辦法於79年3月26日施行前 ，曾核准訴外人王阿成等人租用，83年王阿成拋棄(○○縣○○ 鄉山地保留土地銓定等則清冊，同卷第167頁)，改由陳守杞 租用，後陳守杞於95年拋棄（被告95年11月14日函，同卷第 169頁），江燕與原告何麗珠於96年辦理承租（面積各190平 方公尺），江燕於101年拋棄，原告江志傑於102年辦理承租 ，足見原告何麗珠與江志傑並非在原保地管理辦法施行前已 與被告就系爭土地訂立租約之非原住民，自非該管理辦法第 28條第1項所定繼續承租資格。
3、原告如主張其符合上揭辦法第28條第1項資格，自應提出足 以證明其等於79年3月26日前已租用系爭土地之證據。又依 原告何麗珠96年5月10日申請書、96年第4次原保地土審會審 查清冊、原告江志傑101年1月9日申請書、101年第5次原保 地土審會審查清冊(同卷第259、255、280、277頁)，其均自 承本次申請為第1次承租，顯不符上揭管理辦法第28條第1項 所定繼續承租資格。
4、又觀何麗珠申請書實地勘查結果欄位，填具地上物情形為房 屋，與本件準備程序筆錄不爭事項(四)略以：「系爭案地…… 於第1次、第2次租約期間（96年8月15日到108年8月14日） 未有建築物，辦理第3次續租時，仍為空地，無自住使用。 」不符，顯見被告當時同意承租予原告何麗珠之授益處分， 乃基於錯誤之事實認定，不符上揭管理辦法第28條第1項規 定。原告2人均未有基於此信賴而生任何財產處置或生活規 劃、使用之行為，甚且系爭土地自始至終為空地，毫無占有 使用事實，其以系爭土地現占有人申請續租，有對處分作成 之重要事項提供不正確資料，即行政程序法第119條第2款之 情形。
(二)縱使原告在原保地管理辦法施行前，已租用系爭土地自耕或 自用，原告並無享有續租系爭土地之公法上權利，亦不符合 原保地管理辦法28條第3項承租資格：
1、依原保地管理辦法第3條、第28條第3項規定，係指非原住民 在符合上開要件時得向行政機關提出承租申請，並非規定行 政機關就符合該條件之非原住民提出申請即負有出租義務， 是由該條文文義及立法就原住民保留地之規範意旨加以推求 ，行政機關就非原住民依據該管理辦法第28條第3項規定所 提出租用原住民保留地之申請，具有准許與否之裁量權限， 其准否之處分屬裁量處分，而非羈束處分，自難僅依該條第
3項之規定即導出原告具有向被告請求做成准予租用系爭土 地之公法上請求權。
2、被告收受原告續租申請時，依法仍有實質審查、准駁之權限 ；又原承租人既未享有續租之公法上權利，自與人民權利限 制無涉，不生法律保留之問題。
3、依「原保地作業程序」第2點第10款規定，就地方政府辦理 續租原保地作為自住房屋基地之流程說明：「公所初審……審 查應注意事項如下：(四)申請人是否確為繼續自住者」，原 告雖依被告109年7月21日函提出提供全戶戶籍資料及不動產 財產資料及原告設籍門牌房屋權利等資料，足證原告有自住 需求等語。然原告承租系爭基地長達12年均未建築，系爭土 地現況仍為空地，無繼續自住之事實，可堪認定，被告認定 原告不符上揭規定，以原處分駁回申請，並無違反原保地管 理辦法第28條第3項規定。
4、又原保地管理辦法第28條第1項之立法意旨，係為保障在該 辦法施行前於原保地上自用或自耕之人利益，衡平該法保護 原住民之目的和原使用人信賴利益之例外規定，如非原住民 租用後已不存在繼續自耕或自用之事實，即得不予續租，以 落實維護原保地政策所欲達成之公益目的。是「原保地作業 程序」第2點第8款亦規定，地方政府辦理租用原保地繼續自 耕自用之標準作業程序說明：「公所初審……審查應注意事項 如下：（四）申請案地必須為自行耕作或自行經營使用（須 實地查對是否完成造林），且無違反原租賃契約之規定。」 原告既無自耕、自用之事實，被告不予續租，尚無違背法令 之情形。
5、綜上，被告本於土地管理機關就原保地保障原住民生計，推 行原住民行政及公益需求等與非原住民居住權利間所為衡量 。原告於系爭土地上自始即未建築房屋，或有自耕或自用之 事實，閒置長達12年，駁回原告申請並未造成其顯著重大財 產損失，或有侵害其居住權益保護之情事，併考量系爭土地 鄰近信義鄉觀光重要景點，該路段無多空間提供民眾休憩， 再系爭土地業已多年提供不特定人士車輛停放，已成為公共 用地使用，被告在上述原則之下主觀及客觀上皆予一切注意 ，所為之裁量處分，應無不法。
(三)「信義鄉原保地作業標準」關於109年以前未興建房屋者， 已連續換約而未興建房屋者，不予續租之規定，並無違反法 律保留原則。由該條文文義及原保地管理辦法之規範意旨， 係為達保障原住民生計、推行原住民行政之立法目的加以推 求，指有此情形被告即不得再續租，非謂申請人如無此情形 被告即負有出租義務，而毋庸考量原保地劃設之規範目的及
申請人租用土地之必要性。
(四)被告依南投縣政府108年12月16日函所為續租審查原則，非 負有給予原告一定期限有條件續租之義務：
1、查南投縣政府上揭函文非屬行政規則；次查，其內容略以： 「土地管理機關辦理續租程序會勘，倘發現承租人無使用該 地或無建築行為，『得』請承租人提出有使用該地需求之證明 。」，可知此係建議土地管理機關得就個案實際情形判定評 估是否有請承租人提出使用需求證明之必要，非強制土地管 理機關須依上開函釋給予被告一定期限有條件續租。 2、本件原告於108年申請續租案，業經被告108年10月18日函說 明四敘明原告未依承租目的於系爭土地建築，違反繼續自住 之規定，另於112年8月31日函敘明系爭土地業經二次租約(9 6年8月15日起至102年8月14日、102年8月15日起至108年8月 14日），原告長達12年之租賃期間均未曾建築，顯無建築自 住之需求。縱認原告2人於該管理辦法施行前已租用系爭土 地，惟原告2人經歷第一次續租、長達12年無自行耕作或經 營使用之事實，無再予續租之必要。
二、聲明：原告之訴駁回。
肆、爭點：
一、被告以原處分否准原告之申請，是否適法? 二、原告依原保地管理辦法第28條第1項或第3項規定，請求被告 作成將系爭土地准予原告續租之行政處分，是否有據?伍、本院的判斷：
一、本件爭訟概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有 下列證據足佐：
○○縣○○鄉山地保留地土地銓定等則清冊(本院卷第167頁，訴 願卷第84-85頁)、被告95年11月14日信鄉農字第0000000000 號函及公告(本院卷第169頁)、土地登記謄本（本院卷第87 頁）、戶籍謄本（本院卷第83-85頁）、原告何麗珠及訴外 人江燕於96年承租及土審會審查相關資料(本院卷第249-267 頁)、原告江志傑102年承租及土審會審查相關資料(本院卷 第269-294頁)、原告2人108年申請書及102年租賃契約(本院 卷第139-156頁)、被告108年10月18日第1次處分函(本院卷 第57-58頁)、第1次訴願決定(本院卷第59-66頁)、第2次訴 願決定(本院卷第67-70頁)、原處分(本院卷第71-74頁)、訴 願決定(本院卷第77-82頁)。
二、本件應適用之法令：
(一)原保地管理辦法
1、第1條：「本辦法依山坡地保育利用條例第37條規定訂定之 。」
2、第2條：「（第1項）本辦法所稱主管機關：在中央為行政院 原住民族委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣 （市）政府。……(第3項)本辦法之執行機關為鄉（鎮、市、 區）公所。」
2、第3條：「本辦法所稱原住民保留地，指為保障原住民生計 ，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編 ，增編供原住民使用之保留地。」
3、第28條：「(第1項)非原住民在本辦法施行前已租用原住民 保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租。……(第3項)非原住 民在轄有原住民保留地之鄉（鎮、市、區）內設有戶籍者， 得租用該鄉(鎮、市、區)內依法得為建築使用之原住民保留 地作為自住房屋基地，其面積每戶不得超過0.03公頃。」(二)中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可案 件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處 理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但 舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者 ，適用舊法規。」
(三)原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知 第5點：「(第1項)依原住民保留地開發管理辦法第28條第1 項規定，非原住民在原住民保留地開發管理辦法施行前已租 用原住民保留地繼續自耕或自用者，得繼續租用之申請案件 ，由鄉（鎮、市、區）公所審查核定。(第2項)依原住民保 留地開發管理辦法第28條第3項規定，非原住民在轄有原住 民保留地之鄉（鎮、市、區）內設有戶籍者，得租用該鄉（ 鎮、市、區）內依法得為建築使用之原住民保留地作為自住 房屋基地之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所審查後陳報 直轄市、縣（市）政府核定。」此規定於108年9月6日修正 前為第8點，內容大致相同，本件原告2人於108年2月及8月 申請續租，並無舊法規較有利於當事人之情形，爰依從新原 則適用新法規。
(四)原住民保留地相關業務標準作業程序
1、第1點：「為提升直轄市、縣（市）政府及鄉（鎮、市、區 ）公所辦理公有原住民保留地各項業務之行政效率及服務品 質，並使其執行原住民保留地各項業務，有一致性作法，特 訂定本作業程序。」
2、第2點第8款、第9款、第10款：「本作業程序共計11項，分 別如下：（八）地方政府辦理租用原住民保留地繼續自耕自 用之標準作業程序。（九）地方政府辦理租用原住民保留地 作為自住房屋基地之標準作業程序。（十）地方政府辦理續 租原住民保留地作為自住房屋基地之標準作業程序。」此規
定於108年9月6日修正前分別列為第10款、第11款、第12款 ，內容大致相同，並無舊法規較有利於當事人之情形，爰依 從新原則適用新法規。
3、第3點：「前點各款之作業程序、流程圖及流程說明等內容 ，詳如附件。」附件「8.地方政府辦理租用原住民保留地繼 續自耕自用之標準作業程序」、「9.地方政府辦理租用原住 民保留地作為自住房屋基地之標準作業程序」、「10.地方 政府辦理續租原住民保留地作為自住房屋基地之標準作業程 序」。
三、本件應屬公法爭議事件：
(一)按人民依行政法規向主管機關為訂約之申請，若主管機關依 相關法規或行使裁量權之結果，認不符合申請要件而為否准 之決定，致未能進入訂約程序者，因該主管機關之決定，乃 是否與人民訂約前，基於公權力行使職權之行為，仍屬公法 性質，此等申請人如有不服，應依法提起行政爭訟（司法院 釋字第540、695號解釋意旨參照）。
(二)經查，原告係以非原住民之資格，依原保地管理辦法第28條 第1項、第3項規定，向被告申請繼續承租系爭土地。依原住 民族委員會訂定之「原保地作業須知」第5點規定，依該辦 法第28條第1項之繼續租用申請案件，應由鄉（鎮、市、區 ）公所審查核定，依該辦法第28條第3項申請租用案件，由 鄉（鎮、市、區）公所審查後陳報直轄市、縣(市)政府核定 。再參照原住民族委員會訂定之「原保地作業程序」，其【 08】地方政府辦理租用原住民保留地繼續自耕自用之流程圖 ，於「受理階段」欄載有「1.提出申請」、於「核定結案階 段」欄則載有「7.公所核定」「8.公所駁回」之行政程序。 【09】地方政府辦理租用原住民保留地作為自住房屋基地之 標準作業程序之流程圖，於「受理階段」欄載有「1.提出申 請」、於「核定結案階段」欄則載有「7.直轄市、縣(市)政 府審查核定」「8.公所補正」「9.公所駁回」之行政程序。 【10】地方政府辦理續租原住民保留地作為自住房屋基地之 標準作業程序之流程圖，於「受理階段」欄載有「1.提出申 請」、於審查階段欄「5.免土審會審查」「5.1土審會審查 」、於「核定結案階段」欄則載有「7.公所核定」「8.公所 駁回」之行政程序(本院卷第171至195頁)。依上述法規結構 ，可知由公所核定准許或駁回之決定，或由直轄市、縣(市) 政府核定，由公所通知准許或駁回之決定，均涉及租賃對象 資格之審查，且依此決定之結果，影響申請人是否取得進入 訂約或續訂租約程序之權利，核係基於公權力行使職權而對 外直接發生法律效果之單方行政行為，性質上為行政處分。
準此，被告審查結果，認原告不符合上開規定要件，以原處 分駁回申請，原告不服，應屬公法上爭議，自得依行政訴訟 法第5條第2項規定提起行政訴訟。
四、原告之申請不符合原保地管理辦法第28條第1項規定：(一)原保地管理辦法第28條第1項立法及規範保護目的: 1、依79年訂定發布山胞保留地開發管理辦法第26條規定：「( 第1項)非山胞在本辦法施行前已租用山胞保留地繼續自耕或 自用者，得繼續承租。(第2項)非山胞在山地鄉（鎮、市、 區）內設有戶籍者，得租用該鄉（鎮、市、區）內依法得為 建築使用之山胞保留地作為自住房屋基地，其面積每戶不得 超過0.03公頃。」84年更名為原住民保留地開發管理辦法並 修正第26條規定：「(第1項)非原住民在本辦法施行前已租 用原住民保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租。(第2項) 非原住民在山地鄉（鎮、市、區）內設有戶籍者，得租用該 鄉（鎮、市、區）內依法得為建築使用之原住民保留地作為 自住房屋基地，其面積每戶不得超過0.03公頃。」至87年修 正改列第28條第1項及第3項，內容並無變更。是國家為保障 非原住民於原住民保留地基本居住之權利，於原保地管理辦 法第28條規定得承租之情形可分為：「在本辦法施行前已租 用原住民保留地繼續自耕或自用」（第1項）、「設有戶籍… …作為自住房屋基地」（第3項），即依非原住民實際住居情 形及對原住民保留地既有利用方式、情形等憑以為承租、續 租之審認。
2、原保地管理辦法第28條第1項規範意旨，係針對「非原住民 」，符合「在本辦法施行前已租用原住民保留地繼續自耕或 自用」要件者，為保障其在舊法規狀態之既得權利，在新法 規施行後，給予繼續承租之權利，在立法上給予信賴保護。 至所稱「已租用」之涵義，參照同法第15條規定禁止原住民 將其取得權利之原住民保留地轉讓或轉租之意旨，及80年4 月10日廢止之「臺灣省山地保留地管理辦法」第35條第1項 規定「平地人民非經呈准，不得使用山地保留地，但在本辦 法公佈施行前已向鄉公所租耕使用之山地保留地，得繼續承 租……」等語，應係指非原住民已與原住民保留地管理機關之 鄉（鎮、市、區）公所訂立租約者為限。
(二)經查，原保地管理辦法於79年3月26日施行前，系爭土地為 丙種建築用地，曾於76年核准訴外人(馮)王阿成租用，83年 王阿成拋棄，改由訴外人陳守杞租用，業據被告陳明(訴願 卷第100頁反面)，並有信義鄉清理平地人民非法佔用山地保 留地審查清冊、○○縣○○鄉山地保留土地銓定等則清冊附卷可 稽(訴願卷第102、84-85頁，本院卷第167頁)，後陳守杞於9
5年拋棄（被告95年11月14日函公告，訴願卷第103-104頁、 本院卷第169-170頁），訴外人江燕與原告何麗珠於96年辦 理第一次租用（面積各190平方公尺，何麗珠為A部分、江燕 為B部分）(公告改配)，經被告勘查人員勘查結果系爭土地 上為房屋，經土審會96年第4次會議決議通過，經南投縣府9 6年8月14日府授原產字第00000000000號函依原保地管理辦 法第28條第1項規定同意承租，(本院卷第249-267頁)。訴外 人江燕於101年拋棄。原告江志傑(其為原告何麗珠之子)於1 01年1月申請第1次租用(面積190平方公尺)，經被告勘查人 員勘查結果為空地，經土審會101年第6次會議決議通過(本 院卷第269-288頁)，101年1月16日經被告公告系爭土地江燕 拋棄已為空地(本院卷第275頁)，經南投縣府102年2月21日 府授原產字第0000000000號函依原保地管理辦法第28條(未 表明項次)規定同意承租，租用期間為102年2月23日至108年 2月22日止(訴願卷第107-108頁)，原告何麗珠亦於102年8月 15日續租至108年8月14日止(租賃契約於105年3月22日簽訂 ，訴願卷第109-110頁)。堪認系爭土地自101年1月原告江志 傑申請承租時起即為空地，原告江志傑於102年2月23日承租 後，至原告2人於108年申請續租，經被告辦理勘查系爭土地 上仍為空地，並未有建物存在(本院卷第141、151頁)，且系 爭土地於第1次、第2次租約期間（101年1月至108年8月14日 ）未有建築物，即於本案108年申請辦理續租時，仍為空地 ，無自住使用之情形。
(三)原告何麗珠與江志傑分係於96年及102年申請第1次承租系爭 土地，非屬於原保地管理辦法79年施行前已與被告就系爭土 地訂立租約之非原住民，本不符合原保地管理辦法第28條第 1項所規定之要件，被告前依據原保地管理辦法第28條第1項 規定於96年及102年准予承租，已有合法疑義，或係應依第2 8條第3項核予承租，惟該處分於未經撤銷前，仍具法律存續 力。次按，原保地管理辦法第28條第1項之立法意旨，係為 保障在該辦法施行前於原保地上自用或自耕之人利益，衡平 該法保護原住民之目的和原使用人信賴利益之例外規定，如 非原住民租用後已不存在「繼續自耕或自用」之事實，即得 不予續租，以落實維護原保地政策所欲達成之公益目的。查 上揭「原保地作業程序」第2點第8款規定，【08】地方政府 辦理租用原保地繼續自耕自用之標準作業程序說明：「公所 初審……審查應注意事項如下：（四）申請案地必須為『自行 耕作或自行經營使用』（須實地查對是否完成造林），且無 違反原租賃契約之規定。」是縱使原告何麗珠與江志傑分係 於96年及102年經南投縣政府依該管理辦法第28條第1項規定
核准承租，惟原告二人至承租期限屆至止，既仍無自耕、自 用之事實，原告二人於108年租賃契約期間屆至後，據此規 定請求續租，自無理由。被告不予續租，尚無違背法令之情 形。
五、原告之申請，不符合原保地管理辦法第28條第3項規定：(一)行政機關就非原住民申請租用、續租原住民保留地，具有准 許與否之裁量權限:前揭原保地管理辦法第3條規定：「本辦 法所稱原住民保留地，指為保障原住民生計，推行原住民行 政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民 使用之保留地。」，足見該辦法所訂定之原住民保留地相關 規定均係為達保障原住民生計、推行原住民行政之立法目的 。而該辦法第28條第3項規定：「非原住民在轄有原住民保 留地之鄉（鎮、市、區）內設有戶籍者，得租用該鄉（鎮、 市、區）內依法得為建築使用之原住民保留地作為自住房屋 基地，其面積每戶不得超過0.03公頃。」係指非原住民在符 合上開要件時得向行政機關提出承租申請，並非規定行政機 關就符合該條件之非原住民提出申請即負有出租義務，行政 機關就非原住民依據該辦法第28條第3項規定所提出租用原 住民保留地之申請，具有准許與否之裁量權限，其准否之處 分屬裁量處分，而非羈束處分。且行政機關依裁量權所為之 行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限， 行政法院得予撤銷，行政訴訟法第201條定有明文。此係由 於國家行政事務日趨複雜且涉專業，為使行政機關能有效率 處理行政事務，並尊重行政機關之專業，對於行政機關裁量 權之行使，司法機關原則上僅就裁量事項之行政處分作合法 性審查。苟行政機關作成此裁量處分時所為之裁量權行使， 未違反法令或濫用權限，亦非行政法院所得審究。再者，即 使「非原住民」依據該辦法第28條第3項規定，經核准租用 原保地作為自住房屋基地，惟於租約期滿後，經承租人提出 續租申請，並非當然得為續租，尚須經主管機關審核是否具 備續租條件，始作成是否續租之決定。此由上揭原保地作業 程序【10】地方政府辦理續租原住民保留地作為自住房屋基 地之標準作業程序之流程說明，於審查階段欄「3.公所初審 ：…二、審查應注意事項如下：(一)……(四)申請人是否確為 繼續自住者。」可知是否符合續租之要件，仍須申請人有確 為繼續自住之事實。
(二)經查，系爭土地為丙種建築用地，目的係供建築使用，原告 於108年申請續租系爭土地，經被告辦理勘查後以系爭土地 上為空地，並未有建物存在，即於辦理續租時，仍為空地， 無自住使用之情，已如前述，足見系爭土地並未作建築基地
使用，原告雖於105年自行於土地邊界固定圍籬，惟因已超 限使用鄰地即同段63地號國有地，經被告以105年2月2日函 命拆除完畢(訴願卷第121-123頁)，嗣後原告於系爭土地亦 無建築使用，核與原保地管理辦法第28條第3項所規定租用 須作為自住房屋基地使用之立法目的不符。原告雖於第1次 訴願補充理由書提出建築師設計平面圖(訴願卷第28-29頁) ，被告於第1次訴願決定後，以109年7月21日函敘明原告租 用系爭土地作為自住房屋基地使用，前開土地現況為空地， 難認有提供作為自住房屋基地使用需求，並請於文到30日內 補正全戶戶籍謄本、全戶不動產財產資料（近3個月不動產 財產資料）、設籍門牌之房屋權利所屬資料等資料，原告遲 至111年2月11日提出上揭資料(本院卷第357-369頁)，惟仍 未具體說明系爭土地有何作自住房屋基地使用之必要性，及 何以長期未建築自住使用之正當合理性。是原告就土地利用 之情形及必要即與原保地管理辦法第3條、第28條第3項規定 及上開原保地作業程序【10】等規範目的不符。(三)至於南投縣政府108年12月16日函略以：「二、按原保地管 理辦法第28條第3項規定：『……』本條文係為保障非原住民於 原住民保留地基本居住之權利，非原住民依上開條文承租原 住民保留地案件，貴所於辦理續租程序會勘，倘發現承租人