臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事判決
114年度營簡字第116號
原 告 唐志成
訴訟代理人 鄭世賢律師
被 告 王柏雄即王姚伴之繼承人
張王玉即王姚伴之繼承人
王茂昌即王姚伴之繼承人
王茂隆即王姚伴之繼承人
王茂益即王姚伴之繼承人
王淑玲即王姚伴之繼承人
王藝瑩即林王淑瑛即王姚伴之繼承人
王宗祥即王姚伴之繼承人
王宗興即王姚伴之繼承人
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院柳營簡易庭於
民國114年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將如附表所示之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基
礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或訴訟標的對
於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者
，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第5
款分別定有明文。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或
一部，亦為同法第262條第1項本文所明定。查原告起訴時原
以訴外人王姚伴為被告，聲明：「王姚伴應就臺南市鹽水地
政事務所(下稱鹽水地政事務所)民國56年11月24日以鹽登字
第020490號就原告所有坐落臺南市○○區○○段○○○段0000地號
土地(下稱系爭土地)，應有部分全部，所設定之抵押權(即
如附表所示之抵押權，下稱系爭抵押權)登記予以塗銷。」
因王姚伴已於原告起訴前死亡，原告乃於113年11月15日具
狀撤回對王姚伴之起訴，另以王姚伴之繼承人即被告為被告
，聲明為：「被告應就鹽水地政事務所56年11月24日以鹽登
字第020490號就系爭土地所設定之系爭抵押權予以塗銷。」
原告於113年12月10日以被告王淑玲、王藝瑩已拋棄對訴外
人即其母王沈桂(王沈桂繼承訴外人即王姚伴繼承人王柏山
後死亡)之繼承為由，撤回對被告王淑玲、王藝瑩之訴，然
被告王淑玲、王藝瑩並未拋棄對其父王柏山之繼承，而仍為
王姚伴繼承人，原告遂於114年2月18日具狀再將被告王淑玲
、王藝瑩追加為被告，嗣追加聲明為：「被告應就系爭抵押
權辦理繼承登記。」
⒈原告撤回對王姚伴之訴部分，因撤回時王姚伴尚未為本案言
詞辯論，毋庸得其同意即得撤回，與民事訴訟法第262條第1
項本文規定，並無不合，自應發生撤回效力。
⒉原告以王姚伴繼承人為被告部分，為訴訟標的對於數人必須
合一確定，而追加其原非當事人之人為當事人所為被告之追
加。就上開聲明之變更，要屬擴張其應受判決事項聲明，且
是本於請求系爭抵押權人塗銷系爭抵押權之同一基礎事實所
為，核與前開規定，並無不合，應予准許。
二、除被告王柏雄外，其餘被告均經合法通知，無正當理由，均
未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款
情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
原告為系爭土地之所有權人，然系爭土地前經訴外人即該地
原所有權人張翁謹為王姚伴設定系爭抵押權，擔保新臺幣6,
000元之借款債權(下稱系爭債權)，惟系爭抵押權設定於56
年11月24日，其擔保之系爭債權之請求權消滅時效業已完成
，系爭抵押權亦未於系爭債權請求權消滅時效完成後之5年
內被實行，系爭抵押權已因除斥期間經過於76年間消滅。又
系爭抵押權人王姚伴已於58年8月10日死亡，被告為王姚伴
之繼承人，繼承系爭抵押權並負有塗銷義務，因被告尚未就
系爭抵押權辦理繼承登記，應於為繼承登記後將系爭抵押權
予以塗銷，爰依民法第759條、第767條第1項中段請求被告
就系爭抵押權辦理繼承登記後將系爭抵押權塗銷等語。並聲
明：如主文第1項所示。
二、被告等則以：
㈠被告王柏雄：對原告之起訴無意見，同意塗銷系爭抵押權登 記。
㈡其餘被告均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何聲 明或陳述。
三、得心證之理由：
㈠原告主張之事實，業據原告提出與其所述相符之系爭土地土 地登記謄本、王姚伴戶籍資料、繼承系統表、被告戶籍謄本 等件為證，復有鹽水地政事務所113年11月4日所登字第1130 100932號函(下稱系爭函文)檢附之系爭土地人工登記(舊)簿 謄本在卷可稽，綜合上開證據調查結果，堪信原告前開主張 為真實。
㈡塗銷抵押權登記，乃使物權消滅之行為，屬處分行為，依民 法第759條規定因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其 他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記 ，始得處分其物權。所有權人提起塗銷抵押權登記訴訟，在 抵押權人死亡時，於其繼承人尚未繼承登記前，固不得塗銷 抵押權，惟提起塗銷抵押權之訴，合併請求繼承人應先辦理 繼承登記，不但符合訴訟經濟原則，亦與上開規定之旨趣無 違。查系爭抵押權人王姚伴已於58年8月10日死亡，系爭抵 押權由被告繼承，惟被告尚未辦理繼承登記，有王姚伴戶籍 資料、繼承系統表、被告戶籍謄本、系爭土地土地登記謄本 等件在卷可參，是原告請求被告應就王姚伴之系爭抵押權辦 理繼承登記，要屬有據，應予准許。
㈢請求權，因十五年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可 行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消 滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押 權者，其抵押權消滅，民法第125條本文、第128條前段、第 880條分別定有明文。又所有人對於妨害其所有權者，得請 求除去之，亦為同法第767條第1項中段所明定，而所有人排 除侵害請求權，為物權，有對世之效力；抵押權之設定登記 及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意 而經登記始得成立生效之行為。倘抵押權業已消滅，仍未為
抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害 請求權訴請排除之(最高法院96年度台上字第859號判決意旨 參照)。經查，系爭抵押權擔保之系爭債權，其清償期雖記 載為「依照契約約定」，然系爭抵押權辦理設定登記之土地 登記申請書及附件，因已逾15年之保存期限，而已依規定銷 毀，有系爭函文可證，無法查得有無契約書得證明有無清償 期之約定，且系爭土地之人工登記(舊)簿謄本亦未記載系爭 債權定有清償期，本件並無資料可認定系爭債權定有清償期 ，系爭債權應未定清償期為是，而依民法第315條及第128條 規定，債權人自債權成立時起即得隨時請求清償，並起算其 請求權消滅時效，而系爭債權雖無從得知於何時成立，然抵 押權既在擔保債權，系爭抵押權又設定於56年11月24日，堪 認系爭債權於56年11月24日時應已存在，依前開說明，系爭 債權之請求權消滅時效自56年11月24日起起算15年，於71年 11月24日已消滅時效完成，而被告雖於王姚伴58年8月10日 死亡後繼承系爭抵押權，然未於該抵押權消滅時效完成後之 5年內(自71年11月24日起至76年11月24日止)實行系爭抵押 權，系爭抵押權依民法第880條規定，已因除斥期間經過而 於76年11月24日消滅。又系爭抵押權雖已消滅，惟仍存在系 爭土地，對系爭土地之所有權形成限制，繼承系爭抵押權之 被告自負有塗銷該抵押權之義務，是原告依民法第759條及 第767條第1項中段請求被告於辦理系爭抵押權繼承登記後塗 銷系爭抵押權，要屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第759條、第767條第1項中段請求被 告就系爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭抵押權予以塗銷， 為有理由，應予准許。
五、民事訴訟法第389條第1項第3款規定適用簡易程序所為被告 敗訴之判決者，法院應依職權宣告假執行。但依強制執行法 第130條第1項規定，就命債務人為一定之意思表示之執行名 義，視為自判決確定或執行名義成立時，已為其意思表示， 使之與債務人現實上已為意思表示具有相同之效果，以實現 債權人之請求；此係因該項債務，僅在使債權人取得債務人 之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，故債權人不得 聲請強制執行。而宣告假執行之前提，須該判決內容得為強 制執行者，故命被告為意思表示之判決如許宣告假執行，將 使債務人即被告意思表示之效力提前發生，除與強制執行法 第130條規定不合外，亦因此類判決內容不適於強制執行， 自亦不適於宣告假執行。故本件未依前開法條依職權宣告假 執行，附此敘明。
六、民事訴訟法第78條雖規定，訴訟費用，由敗訴之當事人負擔
，然本院審酌原告同意負擔訴訟費用，爰認本件訴訟費用應 由原告負擔，爰判決如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰 不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條 第2項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 3 月 25 日 臺灣臺南地方法院柳營簡易庭 法 官 陳協奇以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 114 年 3 月 25 日 書記官 洪季杏
附表： 編號 地號土地 面積 (平方公尺) 1 臺南市○○區○○段○○○段0000地號土地 2288 抵押權設定情形(登記次序：0000-000)： 1.收件年期及字號：56年鹽登字第020490號 2.登記日期：56年11月24日 3.登記原因：設定 4.權利人：王姚伴 5.債權額比例：全部1分之1 6.擔保債權總金額：新臺幣6,000元正 7.存續期間：自56年10月23日至57年10月22日 8.清償日期：依照契約約定 9.利息(率)：每百元日息1分5厘 10.遲延利息(率)：依照契約約定 11.違約金：依照契約約定 12.債務人及債務額比例：張翁謹 13.權利標的：所有權 14.標的登記次序：0003 15.設定權利範圍：全部1分之1 16.證明書字號：_ _ _鹽字第003792號 17.設定義務人：張翁謹 18.其他登記事項：(空白)