最 高 行 政 法 院 裁 定
114年度抗字第96號
抗 告 人 弘鉅營造工程有限公司
代 表 人 陳玉樹
訴訟代理人 鄭淳晉 律師
蔡鈞如 律師
上列抗告人因與相對人澎湖縣政府間聲請停止原處分之執行事件
，對於中華民國114年1月21日高雄高等行政法院114年度停字第2
號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
一、抗告駁回。
二、抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為無理由者，應為駁回抗告之裁定。二、緣抗告人因容許訴外人鼎盛企業行向其借牌參與澎湖縣西嶼 鄉第五公墓福聚園區第二納骨堂與建計統包工程（下稱西嶼 鄉納骨塔工程），違反政府採購法案件，經臺灣澎湖地方檢 察署111年度偵字第420號等案號為緩起訴處分，澎湖縣西嶼 鄉公所並據此作成民國112年9月22日澎西鄉建字第11201018 18號函（下稱停權處分）將抗告人停權3年刊登政府採購公 報，現繫屬於原審法院以113年度訴字第230號案件審理中。 嗣相對人復以抗告人亦違反營造業法第54條提經澎湖縣營造 業審議委員會（下稱審議委員會）審議，於113年9月25日作 成確有違反營造業法第54條規定之決議，經相對人以113年1 2月10日府工土字第1131014886號函（下稱原處分）裁處新 臺幣98萬元罰鍰，並廢止其許可。抗告人不服，提起訴願審 議中，另依行政訴訟法第116條第3項規定，向原審法院聲請 停止原處分關於廢止許可部分之執行（見原審卷第191頁） 。就聲請停止原處分之執行部分，經原審裁定駁回，抗告人 不服，乃提起本件抗告，並聲明：原裁定廢棄，原處分於本 件行政訴訟確定前停止執行。
三、原裁定略以：
㈠原處分之作成既係依據審議委員會之決議，該決議已具體載 明違規事實、裁處理由及法令依據，難認原處分所載違規事 實、裁處理由及法令依據有何顯而易見之違法情形，故其不 符訴願法第93條第2項所定「合法性顯有疑義」之要件，自 難依同條第3項規定准予停止執行。
㈡按營造業法第52條、第54條規定，營造業經廢止營業登記許 可，其效果為重新取得營造業登記前，不得經營營造業業務 ，並非撤銷廠商之營利事業登記，廠商仍得本其營利事業登
記項目繼續經營業務，而對於已得標之工程，無法繼續履約 ，廠商履約之成本及收入（利潤）均減少，乃廢止許可後之 法定效果，亦非必然即造成廠商財務陷入困難。況抗告人營 業項目除綜合營造業外，另有建材批發業、國際貿易業等， 有經濟部商工登記公示資料查詢服務在卷可參。是本件縱因 原處分之執行，於法定期間內不得參與政府機關採購及營造 業務，然仍無礙其繼續從事非營造業以外之營業登記事項之 業務，自難認原處分之執行，必將致其營運困難，且影響抗 告人員工及其家庭之生計。又抗告人不服停權處分，循序提 出異議、申訴後，提起行政訴訟（原審法院113年度訴字第2 30號），並聲請停止執行。停止執行聲請部分，經原審法院 113年度停字第17號以其聲請並非急迫，且非屬難以回復損 害而駁回其聲請，是抗告人無法參與公共工程之投標履約， 與原處分之執行，並無必然關聯。又原處分執行後，抗告人 是否必能承攬其他私人民間工程，尚屬未定，自難認原處分 之執行，必將致其營運困難，況其所稱無法參加政府採購投 標、民間工程之營業及商譽損失，核均屬營業活動型態變更 而致營業收入之變動，依客觀情形及一般社會通念，尚非不 能估計而得以金錢賠償，尚難認抗告人因原處分之執行而受 有難於回復之損害。至原處分之執行，是否影響抗告人員工 之工作，及是否將導致澎湖縣公共工程或民間工程，因減少 一甲級營造廠商而無法順利進行，均非屬於抗告人本身之權 利或法律上利益因執行所受之損害，其據以主張此部分亦屬 難於回復之損害，自難憑採等語。
四、抗告意旨略謂：
㈠抗告人已於開庭時，敘明並未經營營造業以外之營業項目， 相對人亦表示確屬事實，亦即抗告人以營造業為唯一營業項 目，原處分之法律效果直接影響抗告人營業收入及法人格得 否存續？對於抗告人之影響急迫且巨大。原裁定未予審酌抗 告人根本未經營營造業以外之營業項目一節，有適用行政訴 訟法第116條第3項規定不當之違法。
㈡原處分未記載抗告人究竟違反營造業法第54條何款項，已欠 缺行政程序法第96條第1項第2款行政處分應記載事項之違法 。原裁定漏未審酌此等明顯違背法令之情，有適用訴願法第 93條第3項規定不當之違法。
㈢鈞院113年度抗字第175號裁定駁回抗告人對停權處分停止執 行之聲請，惟停權處分，影響之久長及不利法效，均較本件 原處分輕微，自不得援引該裁定之意旨，又原處分對於抗告 人所產生之損害亦無法以金錢彌補。原裁定仍於引用鈞院11 3年度抗字第175號裁定後，逕謂原處分之執行並非不得以金
錢估計之損害云云，洵有認事用法之違誤，且並未慮及政府 採購法第101條第1項第1款與營造業法第54條第1項各款構成 要件與法律效果均有不同之情，有適用行政訴訟法第116條 第3項規定不當之違法。另參諸原審法院113年度訴字第230 號事件於114年1月23日準備程序證人之證述可知，抗告人確 實有投入西嶼鄉納骨塔工程，是抗告人於本案訴訟之勝訴蓋 然率，已高於鈞院113年度抗字第175號裁定作成時，原裁定 疏未論及上情，實有認事用法之違誤。
㈣抗告人所屬員工之工作機會與澎湖縣境內公共工程無人投標 之結果，均係攸關澎湖縣內勞工就業與公共工程重大公益之 事項，於本應審酌對於公益是否有影響之行政訴訟中，係必 須考量之情事。原處分之作成已無法達成任何公益，反而將 對於抗告人乃至於抗告人以外之公眾利益產生重大不利影響 （據悉澎湖縣政府警察局馬公分局異址新建工程、吉貝浮動 碼頭及附屬設施改建工程迄今仍無人投標）。原裁定認「抗 告人不具法律上權利或利害關係主張之損害」云云，顯係忽 略行政訴訟之裁判本應考量「對於公益是否有影響」之本旨 ，有適用行政訴訟法第116條第3項但書規定不當之違法等語 。
五、本院查：
㈠按行政訴訟法第116條規定：「（第1項）原處分或決定之執 行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2 項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行， 將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲 請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律 上顯無理由者，不得為之。……」即行政處分於行政救濟之過 程中，其效力以持續存在為原則，僅於停止執行之要件具備 ，有提供處分相對人暫時權利保護之必要時，始得例外准予 停止執行。准予停止執行之要件包括，應具備原處分之執行 將發生難於回復之損害，且有急迫情事之積極要件；及不具 有停止執行於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理 由等消極要件。又訴願法第93條規定：「……（第2項）原行 政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難 以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所 必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請 ，就原行政處分之全部或一部，停止執行。（第3項）前項 情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」即關於停止執行 之准否，除前揭規定之要件外，尚須審查原處分之合法性是 否顯有疑義，如原處分之合法性顯有疑義，自不應容其效力 持續存在而侵害相對人權利或法律上利益。故關於停止執行
事件之審查，首應就原處分之合法性是否顯有疑義一節加以 審究。再按營造業法第4條第1項規定：「營造業非經許可， 領有登記證書，並加入營造業公會，不得營業。」第54條第 1項第2款規定：「營造業有下列情事之一者，處新臺幣100 萬元以上500萬元以下罰鍰，並廢止其許可：……二、將營造 業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務者 。……」。
㈡關於原處分之合法性是否顯有疑義一節，查原處分以公函為 之，並以澎湖縣政府營造業懲戒決議書（下稱決議書）及裁 處書為附件，併同送達抗告人，應以公函、決議書及裁處書 為行政處分之完整書面。稽之決議書及裁處書均載明處分主 文（旨）、違章事實、理由判斷及法條依據（見原審卷第24 -27頁），與行政程序法第96條第1項第2款規定書面行政處 分應記載「主旨、事實、理由及其法令依據」等項，並無不 符。原裁定認定本件原處分植基於審議委員會之決議，而該 決議已具體載明違規事實、裁處理由及法令依據，可得認知 原處分之事實、理由，難認原處分有何顯而易見之違法等語 ，核其論斷並無不當。抗告意旨指摘原裁定未予審酌原處分 欠缺行政程序法第96條第1項第2款所要求之應記載事項，而 有違誤等語，難謂有據。抗告人又主張，已有證人於另案政 府採購法停權事件中，證明抗告人確有參與西嶼鄉納骨塔工 程之情事，抗告人勝訴蓋然性已高於過去等語，惟關於本案 請求有無理由、證人證詞是否可採等節，有待兩造依辯論主 義進行陳述及攻防，使審理本案之法院獲致心證以為判斷， 抗告人片面擇取證人於他案之證詞主張本件之本案勝訴蓋然 性已高，不足為憑，亦難成立。
㈢按營造業之許可為經營營造業之要件，一旦業者經主管機關 廢止營造業許可，其法律效果為業者不得從事營造業承攬營 繕工程。惟本件抗告人登記其營業項目尚包括建材批發業、 國際貿易業等，則抗告人因原處分致無法繼續經營營造業， 自應勉力經營原在其申請登記範圍內之其他事業，以維持其 存續。再從商業以營利為目的之本質以論，事業本應隨市場 環境各種可預測、不可預測之變動，彈性調整其經營策略， 縱以抗告人主張其僅經營營造業一項為真，其並非不得於營 業事項登記範圍內改絃更張謀取生機。原裁定認定原處分之 執行，無礙抗告人繼續從事非營造業以外之營業登記事項業 務，難認原處分之執行必將致其營運困難，縱有因變更營業 內容而短少收入，亦非不能估計而得以金錢賠償，亦非屬難 以回復之損害一節，核無違誤。抗告人推卸一己應為之努力 ，而主張其專以營造為業，原處分將致其發生難於回復之損
害，尚難採據。
㈣再揆諸前揭說明，停止執行制度係提供處分相對人暫時權利 保護，惟如提供相對人私益之暫時保護而准予停止，卻於公 益有重大影響時，為保護公益計，私益必須退讓，仍難以准 許。而本件抗告人主張原處分之執行對於抗告人以外之公眾 利益產生重大不利影響一節，不僅空泛欠缺佐證，且與是否 合致停止執行要件而應提供其私益之暫時性保護之判斷無涉 。原裁定指原處分之執行，是否影響抗告人之員工及澎湖縣 境內工程因缺乏一甲級營造廠商而延滯，均非屬於抗告人本 身之權利或法律上利益因執行所受之損害，難謂抗告人有難 於回復之損害，並無不當。抗告意旨指摘原裁定有適用法令 不當之違法，難以成立。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民 事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 114 年 3 月 26 日 最高行政法院第一庭
審判長法官 胡 方 新
法官 李 君 豪
法官 張 國 勳
法官 林 欣 蓉 法官 李 玉 卿
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 114 年 3 月 26 日 書記官 高 玉 潔
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