最 高 行 政 法 院 判 決
113年度上字第362號
上 訴 人 林麗麗
訴訟代理人 張天界 律師
洪國勛 律師
謝佳穎 律師
被 上訴 人 內政部國家公園署陽明山國家公園管理處
代 表 人 孫維潔
訴訟代理人 王棟樑 律師
上列當事人間違章建築事件，上訴人對於中華民國113年5月8日
臺北高等行政法院高等行政訴訟庭112年度訴更一字第49號判決
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院高等行政訴訟庭。 理 由
一、本件上訴後，被上訴人代表人先後變更為黃秀萍、孫維潔， 業據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、爭訟概要：
㈠上訴人前於民國101年2月29日申請就其坐落○○市○○區○○段0小 段000、000地號國有土地（以下分別簡稱000、000地號土地 ）上之未辦保存登記建物即門牌號碼○○市○○區○○路0段00巷0 0號房屋（下稱系爭建物），以相同材質換修部分舊有鐵皮 屋頂，經被上訴人101年3月19日營陽建字第1016000897號函 （下稱101年3月19日函）同意上訴人在不變更建築結構下， 就原面積、原範圍、原高度按申請檢送的書件圖説進行修繕 行為。嗣被上訴人因於101年5月3日現場巡查會勘，認上訴 人所為換修行為逾越原申請修繕內容並涉及建築法第9條所 定修、改建之建築行為，乃以101年5月8日營陽建字第10160 01624號函（下稱101年5月8日函）表示撤銷101年3月19日函 之修繕許可，並請上訴人應確實依規定停止施工，若經制止 仍繼續施工，將依建築法第93條等規定辦理。 ㈡其後，109年1月間因民眾陳情系爭建物涉有施工疑似違建情 形，經被上訴人於109年2月5日辦理會勘後，以109年2月10 日營陽遊字第1091000591號函檢送會勘紀錄予上訴人，並通 知上訴人系爭建物地面層房舍屋頂上方加蓋鐵皮棚架既存違 建構造之施工拆除修理情形，涉及建造行為之新違建，因非 屬修繕行為，已涉建築法令相關規定所稱未經申請建築執照 即擅自建造之違章建築構造，請上訴人於109年2月20日前自
行拆除完竣後函報複勘。如逾期未自行拆除清理完竣、擅自 復工違建、涉有違反法令規定之新事證或仍非屬修繕行為等 應優先查報拆除情事，將逕依陽明山國家公園違章建築處理 要點（下稱處理要點）第16、23點等相關規定查報執行強制 拆除。
㈢嗣被上訴人於109年3月26日辦理複勘，認上訴人未依限自行 拆除，現況涉及擅自建造違章建築構造，已違反建築法第25 條規定，乃以109年4月20日營陽遊字第1091001896號函（下 稱原處分）檢附會勘紀錄及違建通知單，略以：系爭建物前 涉逾越原申請修繕內容並涉及建築法第9條修、改建之建築 行為，經被上訴人101年5月8日函撤銷101年3月19日函所為 之修繕許可及勒令停工之違章建築構造【即坐落000、000地 號土地上依山勢建築之4層樓鋼筋混凝土及磚等材料造違建 面積約337.18平方公尺（不含4層樓違建地面層房舍屋頂上 方鐵皮棚架違建面積，下稱系爭建物A），及位於○○市○○區○ ○段0小段000地號土地上已違建施工拆除後餘留廢棄構造物 及違建構造面積約173.48平方公尺（下稱系爭建物B）】， 以及現況將前經勒令停工之4層樓違建地面層房舍屋頂上方 鐵皮棚架拆除重新建築（增建）之新違建鐵皮棚架面積約34 4.93平方公尺（下稱系爭建物C）等違建構造面積合計855.5 9平方公尺，應予拆除。
㈣上訴人不服原處分，提起訴願，經決定駁回，遂提起行政訴 訟，並聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷；⒉被上訴人應同意 上訴人將系爭建物A上方之系爭建物C以原面積、原建材或同 等級建材建回之方式回復原狀。經臺北高等行政法院（下稱 原審）109年度訴字第1244號（下稱前審判決）駁回，上訴 人提起上訴，經本院111年度上字第330號判決（下稱系爭發 回判決）將前審判決駁回上訴人請求撤銷原處分及訴願決定 關於拆除系爭建物A暨該訴訟費用部分均廢棄，發回原審； 其餘上訴駁回。經原審就上開廢棄部分更為審理後，乃以11 2年度訴更一字第49號判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍 然不服，遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄；訴願決定 及原處分關於拆除系爭建物A部分應撤銷。
三、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯均引用原判決所載 。
四、原判決就系爭建物A部分駁回上訴人在原審之訴，係以： ㈠系爭建物於訴外人○○○59年7月28日購買時原為磚造1層房，○○ ○於76年8月4日收養上訴人後，乃於00年0月00日死亡，上訴 人並因而繼承取得。衡之被上訴人101年5月3日巡查會勘、1 09年2月5日現地勘查、109年3月26日複勘，系爭建物A已是
依山勢建築之鋼筋混凝土及磚等材料造之4層房，相較原磚 造1層房，顯不具同一性。是以，系爭建物A之建造，既未經 主管建築機關審查許可，更非59年7月4日陽明山管理局轄區 主要計畫（下稱陽明山主要計畫）發布實施前所興建，而為 擅自建築之建築物，應無疑義，則原處分對於系爭建物A認 定屬於新違建，自於法有據。
㈡關於違章建築拆除事宜，處理要點第23點已規定依序執行拆 除之程序，其中101年4月2日以後建造之新違建，及101年4 月1日以前之既存違建，涉有改建、修建之新違建，應納入 第一軌程序辦理。而依被上訴人101年5月3日陽明山國家公 園巡查日報表及會勘照片，系爭建物A及系爭建物B乃部分遭 拆除，其屋架、屋頂等基礎構造有過半修理變更之建築行為 ，且現況為施工中，依處理要點第23點規定，即應以新違建 執行查報。茲上訴人復於108年8月30日因系爭建物屋頂上方 加蓋之鐵皮棚架損壞申請修繕，被上訴人以108年9月4日營 陽遊字第1080005355號函知表示：倘若修繕時有增高擴大等 涉及擅自建造行為、經目的事業主管機關移送或涉屬上開要 點第18、19及23點等應優先拆除情事，將以新違建優先查報 拆除等語。繼於109年2月5日再次會勘，發現上訴人施工時 ，將鐵皮棚架之屋頂屋架構造過半拆除進行修理，已涉及建 築法第9條規定所稱之改、修建行為。是以，被上訴人依建 築法第25條、第86條、處理要點第23點規定，認定系爭建物 A、B、C同屬新違建，應優先拆除，於法並無違誤等語，為 其論據。
五、本院查：
㈠行政訴訟法第189條規定，行政法院為裁判時，除別有規定外 ，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理法則及經驗 法則判斷事實之真偽；依此判斷而得心證之理由，應記明於 判決。據此，構成行政法院判斷事實真偽之證據評價基礎， 乃全辯論意旨及調查證據之結果。基於行政訴訟之職權調查 原則（行政訴訟法第125條第1項及第133條），法院必須充 分調查為裁判基礎之事證以形成心證，法院在對全辯論意旨 及調查證據之結果為評價時，應遵守兩項要求，一是「訴訟 資料之完整性」，二是「訴訟資料之正確掌握」。前者乃所 有與待證事實有關之訴訟資料，都必須用於心證之形成而不 能有所選擇，亦即法院負有審酌與待證事實有關之訴訟資料 之義務，如未審酌亦未說明理由，即有不適用行政訴訟法第 125條第1項、第133條之應依職權調查規定，及判決不備理 由之違背法令。
㈡33年9月21日修正公布建築法（下稱33年建築法）第2條第1項
規定：「本法適用之區域如左：一、市。二、省會。三、聚 居人口在5萬以上者。四、其他經國民政府定為應施行本法 之區域。」60年12月22日修正公布建築法(下稱60年建築法) 第3條第1項規定：「本法之適用地區如左：一、實施都市計 畫地區。二、經中央主管建築機關指定之地區。」65年1月8 日修正公布建築法第3條第1項規定：「本法之適用地區如左 ：一、實施都市計畫地區。二、實施區域計畫地區。三、經 內政部指定地區。」92年6月5日修正公布之現行建築法第3 條第1項規定：「本法適用地區如左：一、實施都市計畫地 區。二、實施區域計畫地區。三、經內政部指定地區。」可 知建築法並非同時適用於全國各地。
㈢53年9月1日修正公布之都市計畫法第38條前段（現行第40條 ）規定都市計畫經發布實施後，應依建築法之規定實施建築 管理。而建築法雖然不是同時適用於全國各地，惟33年建築 法對於私有建築的興建應經申請，擅自興工建築者，主管機 關得裁處罰鍰，並於必要時將該建築物拆除（參33年建築法 第10、17條規定）已為規範，繼為使建築法與都市計畫法二 者規定相互配合，於60年建築法第3條第1項第1款規定實施 都市計畫地區為建築法之適用地區。據此，實施都市計畫之 地區，即應依建築法規定實施建築管理，藉求建築管理與都 市計畫之配合。又臺北市士林區之都市計畫即陽明山主要計 畫發布實施日期為59年7月4日(參臺北市建築管理自治條例 第35條)，依前開規定及說明，臺北市士林區自斯時起即應 依建築法規定實施建築管理。之後74年間，臺北市士林區之 部分區域，雖經劃設為陽明山國家公園計畫範圍，內政部並 依建築法第3條第1項第3款規定，以75年2月13日台內營字第 378099號公告指定陽明山國家公園區域為建築法適用地區， 惟此並不影響該區域在成為陽明山國家公園區域之前，已屬 實施建築管理地區之情。
㈣33年建築法第10條規定：「私有建築。應由起造人備具建築 申請書。連同建築計劃、工程圖樣及說明書。呈由縣市主管 建築機關核定之。」第17條第1項規定：「私有建築未經聲 請核定並領得建築執照以前。擅自興工建築者。市縣主管 建築機關對於起造人及承造人得處以建築造價百分之一以下 罰鍰。或於必要時將該建築物拆除之。」60年建築法第9條 規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建 造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建 ：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連 接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於 原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建
：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂， 其中任何一種有過半之修理或變更者。」第25條規定：「建 築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查 許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78 條及第98條規定者，不在此限。」第86條第1項第1款規定： 「違反第25條之規定者，依左列規定分別予以處罰：一、違 反規定擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰， 並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」（73 年11月7日修正公布之現行建築法第25條第1項、第86條第1 項規定除酌修部分文字及項次外，其關於裁罰及必要時強制 拆除之意旨並未更動）由此可知，於建築法適用地區內有擅 自建造建築物之行為者，固應依上開規定予以處罰並於必要 時強制拆除該建築物，惟於非建築法適用地區，就相同之行 為，則非可依同法予以處罰並強制拆除該建築物；其後，如 該地區已因實施都市計畫等原因開始適用建築法，亦不得溯 及既往，對已存在之建築物處罰其建造行為人並強制拆除該 建築物。從而，主管建築機關於建築法適用後發現未經申請 領得建造執照而建造之建築物，得否對其建造行為人處罰或 強制拆除該建築物，自應就其建造行為係何時所為，其時建 築法是否已適用於該地區，及建造建築物應否申請建造執照 等事實予以查明，方足以為正確之法律適用。
㈤建築法第97條之2規定：「違反本法或基於本法所發布命令規 定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」內政部據此授 權所訂違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章 建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關 之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」 第11條規定：「（第1項）舊違章建築，其妨礙都市計畫、 公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對 市容觀瞻有重大影響者，得由直轄市、縣市政府實地勘查、 劃分左列地區分別處理：……（第2項）前項地區經勘定後， 應函請內政部備查，並以公告限定於一定期限內拆遷或整理 。(第3項)新舊違章建築之劃分日期，依直轄市、縣（市） 主管建築機關經以命令規定並報內政部備案之日期。」第11 條之1第1項、第3項規定：「（第1項）既存違章建築影響公 共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除；不 影響公共安全者，由當地主管建築機關分類分期予以列管拆 除。……（第3項）既存違章建築之劃分日期由當地主管機關 視轄區實際情形分區公告之，並以一次為限。」第12條規定 ：「（第1項）舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准 予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。（第2項）前項
舊違章建築之修繕，得由直轄市、縣（市）政府訂定辦法行 之。」可知，因全臺各地區違章建築繁多，主管機關無法執 行全面拆除，故依違建危害影響及拆除必要性之輕重緩急， 予以分類分期排序列管拆除，並將危害公共安全有急迫需求 、違規情況特殊、違建人違章情節嚴重者，列予優先拆除。 至未達優先拆除者，得以補辦手續使其合法；若無法補正合 法，則續予列管。
㈥被上訴人為實施建築管理，有效執行建築法有關違章建築， 特定處理要點，其中第2點規定：「本要點用詞，定義如下 ：（一）新違建：指中華民國101年4月2日以後新產生之違 建。（二）既存違建：指中華民國101年4月1日以前已存在 之違建。（三）老舊房屋：指臺北市境內中華民國59年7月4 日以前及新北市境內中華民國62年12月24日以前已存在之建 築物。……（八）修繕：指建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、 樓地板、屋架，在原規模範圍內，以非永久性建材為修理或 變更，且其中任何一種修繕項目未有過半者。（九）施工中 違建：指工程尚未完成，現場有工人、機具、施工材料、廢 料或已完成而尚未搬入使用者。（十）拍照列管：指違建違 法情節輕微或既存違建得列入分類分期程序處理，而予以拍 照建檔，暫免查報處分者。……」第3點第1項前段規定：「新 違建應查報拆除。」第16點規定：「施工中違建不符合本要 點拍照列管之規定，且依法不得補辦建築執照，為阻止犯罪 、危害之發生或避免急迫危險，而有即時處置之必要時，應 予即時強制拆除。」第18點前段規定：「既存違建應拍照列 管，列入分類分期計畫處理。」第20點規定：「（第1項） 既存違建屬於中華民國83年12月31日以前已建造完成，以非 永久性建材修繕，且符合下列各款規定之一者，應拍照列管 ：……。（第2項）違反前項規定修繕者，應查報拆除。」第2 2點規定：「（第1項）老舊房屋得在原規模及原範圍內以非 永久性建材修繕。其符合下列各款規定之一者，應拍照列管 ：……（第2項）違反前項規定修繕者，應查報拆除。」第23 點規定：「為有效執行違建之拆除，違建處理分三軌執行之 。（一）第一軌：應優先拆除之違建（包括下列第1目至第4 目同時一併執行）：1.依第16點認定為施工中之新違建。2. 中華民國101年4月2日以後之新違建。但符合第二章應拍照 列管者，不在此限。3.依第18點或第19點認定應優先執行查 報拆除之既存違建。4.配合衛生下水道工程施作，工程範圍 內有阻礙或占用建築物之防火間隔（巷）之違建。（二）第 二軌：中華民國84年1月1日以後之大型違建專案，依面積大 小排序執行拆除（依其違建面積超過300平方公尺以上或200
至299平方公尺排序拆除）。（三）第三軌：依序拆除之違 建：1.以下既存違建經本處確認後始納入第三軌：（1）中 華民國101年4月1日以前經查報有案之違建。（2）中華民國 101年4月1日以前搭建完成，於101年4月2日以後補查報非屬 第一軌項目之違建。2.第一目有下列情形之一者，排除第三 軌之適用，並優先執行拆除：（1）經民眾一再檢舉，且有 第1款第3目之情形，經簽報核可。（2）經本處現場勘查確 認與原查報資料不符，涉有新建、增建、改建、修建及修繕 之新違建，且簽報拆除核可。（3）專案處理之既存違建或 其他特殊狀況，經簽報拆除核可。」上開規定乃被上訴人基 於國家公園計畫在落實國家公園生態保育、景觀保護之經營 管理政策之立法意旨，本於對國家公園計畫範圍內之各項建 築行為之管理職掌，訂定上述執行違章建築拆除之分類及時 序，以作為執行違章建築拆除事項之裁量基準。而關於違章 建築拆除事宜，該要點第23點細分為第一軌應優先執行拆除 之違章建築至第三軌依序執行拆除之違章建築等程序，其中 101年4月2日以後之新違建，及101年4月1日以前之既存違建 ，涉有改建、修建之新違建，即應納入第一軌程序辦理。反 之，101年4月1日以前之既存違建，倘非涉有改建、修建之 新違建，即應拍照列管。又是否涉有改建、修建之新違建， 應以其該既存違建本身觀之，倘非既存違建本身，而係既存 違建上方或旁邊另有獨立增建之違章建築構造，該違章建築 構造自應與原既存違建分別評價。
㈦經查，位於000、000地號土地上之系爭建物（整編前門牌為○ ○市○○區○○路0段00○0號）房屋，原為磚造一層房，係○○○於5 9年7月28日向訴外人○○○購買，○○○於76年8月4日收養上訴人 後之00年0月00日死亡，即由上訴人繼承取得。又○○○所占用 之000、000地號土地，原為未登錄地（65年6月24日辦理第 一次登記），自62年1月1日起由○○○承租，89年5月13日之後 改由上訴人承租。○○○承租期間，出租人即土地管理機關財 政部國有財產署北區分署（下稱國產署）曾於65年7月及78 年12月2次現場勘查，該房屋為磚造平房。其後，被上訴人 於101年5月3日巡查會勘、109年2月5日現地勘查、109年3月 26日會勘，系爭建物A已是依山勢建築之鋼筋混凝土及磚等 材料造之4層房，且系爭建物A之整體空間，由設置門牌處進 入第4層，經由室內樓梯到達第3、2層，再由連通第2層的外 部樓梯到達第1層等情，為原審依職權調查之事實，核與卷 證相符，自堪為裁判之基礎。
㈧原判決雖依國產署、被上訴人前後之現場勘查表及略圖、會 勘紀錄及現場拍攝之照片為據，認定系爭建物A與○○○在陽明
山主要計畫59年7月4日發布實施後之59年7月28日向○○○購買 的磚造一層房，不論是建材或構造，都存在極大差異，系爭 建物A相較於前揭原磚造一層房而言，明顯不具同一性。又 系爭建物A之建造，既未經主管建築機關審查許可，更非59 年7月4日陽明山主要計畫發布實施前所興建，自屬擅自建築 之建築物，則原處分認定系爭建物A為違章建築，自於法有 據等語。惟查，上訴人前已主張系爭建物A之第1層係於51年 1月14日建造完成，上訴人養母○○○於59年7月28日向原屋主○ ○○購買，並就系爭土地與國產署訂有（76）國基租字第447 號國有基地租賃契約書等情。果若如此，因系爭建物A係坐 落於○○市○○區，且其第1層於陽明山主要計畫59年7月4日發 布實施前即已建造完成，而斯時並非建築法適用地區，故縱 未經申請領得建造執照而建造之，惟倘於適用建築法後並無 建築法第9條所稱之建造行為，則系爭建物A之第1層自非建 築法所規範之違章建築。又系爭建物A是依山勢建築之鋼筋 混凝土及磚等材料造之4層房，且系爭建物A之整體空間，係 由設置門牌處進入第4層，經由室內樓梯到達第3、2層，再 由連通第2層的外部樓梯到達第1層等節，為原判決所是認， 是系爭建物A之第1層似與嗣後增建之第2至4層得予區隔而為 獨立之建築物。申言之，系爭建物A之第1層係何時建造完成 ？其於適用建築法後有無建築法第9條所稱之建造行為？其 與嗣後增建之第2至4層可否區隔而為獨立之建築物？均足影 響系爭建物A之第1層是否為違章建築之認定，原判決就此未 予究明，即遽認系爭建物A（含第1至4層）全部均為違章建 築，核有未盡依職權調查義務及判決不備理由之違誤。 ㈨又上訴人係於89年在系爭建物A之4層樓上方增建鋼架斜屋頂 （下稱系爭舊鋼架斜屋頂），嗣於108、109年間將整片紅色 屋頂面拆卸，換上全新兩層屋頂包括透明浪板以及深灰藍色 屋面瓦，原墊高所用之鐵架亦予換新，成為系爭建物C之全 新鐵皮棚架。是以，上訴人就系爭建物A屋頂上方之屋架及 屋頂面所為「修繕」之範圍核屬建築法第9條第4款所定修建 之建造行為，應評價為新違建等節，業經前審判決及系爭發 回判決認定在案。準此，依前審判決及系爭發回判決認定之 前揭事實，堪認系爭建物A之第2至4層應係於89年即已增建 完成，上訴人方能於89年在系爭建物A之4層樓上方增建系爭 舊鋼架斜屋頂。另上訴人前曾主張伊就系爭建物A僅於屋內 進行必要修繕，並未增建或擴建等語。果若如此，無論系爭 建物A之第1層與第2至4層是否為獨立可分之建築物，其第2 至4層既於101年4月1日前即已增建完成，則系爭建物A在未 加蓋系爭建物C之前，至少應屬處理要點第2點第2款所稱之
既存違建。至上訴人雖於108、109年間將系爭舊鋼架斜屋頂 修建成為系爭建物C之全新鐵皮棚架，而屬處理要點第2點第 1款規定之新違建。然而，如前所述，上訴人所為「修繕」 之範圍倘僅為系爭建物A「屋頂上方之屋架及屋頂面」，而 非系爭建物A本身之屋架或屋頂有過半之修理或變更，則系 爭建物A似無建築法第9條第4款所規範之修建行為。揆諸前 揭說明，系爭建物C之違章建築構造，固涉有建築法第9條第 4款規定所稱之修建行為，惟因系爭建物C係於系爭建物A之4 層樓上方另增建之鐵皮棚架，故系爭建物C縱經認定為新違 建，似難等同系爭建物A亦應認定為新違建，而應依第一軌 拆除。從而，原審未依職權調查系爭建物A第2至4層於101年 4月2日後是否有建築法第9條第4款所稱之修建行為，即逕因 系爭舊鋼架斜屋頂之屋頂屋架構造過半拆除進行修理，而涉 及建築法第9條規定所稱之改、修建行為，即遽認系爭建物A 亦同屬新違建，應優先拆除，似嫌速斷，復就上訴人主張系 爭舊鋼架斜屋頂係於系爭建物A舊有屋頂上方所增設，並非 就系爭建物A原有之屋頂有修、改建之行為，故系爭建物A與 系爭建物C係客觀可分之關係，原處分就此應分別評價等語 說明不採之理由，亦有判決不適用行政訴訟法第125條規定 及理由不備之違背法令。
六、綜上所述，原判決有如前述違背法令之情事，且影響本件判 決結果，上訴意旨據以指摘，求予廢棄，為有理由。又因本 件事證尚有未明，有待原審調查審認，本院無從自為判決， 爰將原判決廢棄，發回原審高等行政訴訟庭另為適法之裁判 。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 3 月 27 日 最高行政法院第四庭
審判長法官 王 碧 芳
法官 王 俊 雄
法官 鍾 啟 煒
法官 陳 文 燦
法官 林 秀 圓
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 114 年 3 月 27 日 書記官 蕭 君 卉