最 高 行 政 法 院 判 決
113年度上字第310號
上 訴 人 國防部空軍司令部
代 表 人 鄭榮豐
訴訟代理人 林佑錩
盛安柔
翁學謙
被 上訴 人 賴建鈞
訴訟代理人 吳淑靜 律師
上列當事人間退伍事件，上訴人對於中華民國113年3月28日臺北
高等行政法院111年度訴字第654號判決，提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院高等行政訴訟庭。 理 由
一、上訴人之代表人由劉任遠變更為鄭榮豐，業據新任代表人具 狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、爭訟概要：
㈠被上訴人原係上訴人所屬○○○（下稱空令部○○○）○○○○○，於民 國107年7月8日為警查獲酒後駕車，酒精濃度呼氣值為0.28m g/L（下稱系爭酒駕行為），經空令部○○○以107年7月19日國 空○綜字第1070005029號令核予大過2次懲罰（下稱系爭懲罰 令）。被上訴人對系爭懲罰令申請權益保障，經國防部空軍 司令部官兵權益保障會108年1月9日107年空議字第033號決 議書（下稱系爭決議書）駁回，被上訴人未再就系爭懲罰令 提起再審議或訴願、行政訴訟。
㈡嗣空令部○○○於107年7月25日召開不適服現役人事評審會（下 稱107年7月25日人評會），評鑑被上訴人不適服現役。被上 訴人旋於107年8月8日申請閱覽107年7月25日人評會會議紀 錄，並於107年8月14日申請再審議。案經空令部○○○以107年 8月15日國空○綜字第1070005753號函（下稱否准閱卷處分） 否准被上訴人閱卷之申請，並於107年8月24日召開不適服現 役再審議人事評審會，仍評鑑被上訴人不適服現役，並呈經 上訴人以107年9月26日國空人勤字第1070016381號令（下稱 前退伍處分）核定其不適服現役退伍，自107年10月16日零 時生效。
㈢被上訴人不服否准閱卷處分、前退伍處分，提起訴願，經國 防部108年決字第072號訴願決定駁回。被上訴人不服，提起 行政訴訟，經臺北高等行政法院（下稱原審）108年度訴字
第944號判決（下稱原審前判決）訴願決定及否准閱卷處分 關於否准被上訴人閱覽107年7月25日人評會會議紀錄四、㈠ 至㈣（下稱系爭會議紀錄部分資訊）部分撤銷，並命上訴人 就被上訴人107年8月8日之申請案，作成准予被上訴人閱覽 系爭會議紀錄部分資訊之行政處分，復駁回被上訴人其餘之 訴。被上訴人仍不服，乃提起上訴（上訴人就其敗訴部分未 提起上訴，而告確定），經本院109年度上字第294號判決（ 下稱本院前判決）：原審前判決關於上訴人應作成准許閱覽 系爭會議紀錄部分資訊之行政處分以外部分暨該部分訴訟費 用均廢棄；廢棄部分訴願決定及否准閱卷處分均撤銷。 ㈣其後，空令部○○○依本院上開判決意旨，將107年7月25日人評 會會議紀錄遮蔽該次會議出席委員及相關人員姓名後，以11 0年4月13日國空○綜字第1100012131號書函將前揭人評會會 議紀錄檢送被上訴人，並於110年7月29日召開再審議人評會 （下稱系爭再審議人評會），仍評鑑被上訴人不適服現役， 呈經上訴人以110年11月23日國空人勤字第1100090623號令 （下稱原處分）核定其不適服現役退伍，溯自107年10月16 日零時生效。被上訴人不服原處分，提起訴願，經國防部11 1年決字第125號訴願決定（下稱訴願決定）駁回，遂提起行 政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。案經原審111 年度訴字第654號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處 分。上訴人乃提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄；被上訴 人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人起訴主張及上訴人於原審之答辯均引用原判決所載 。
四、原判決將訴願決定及原處分均撤銷，係以： ㈠陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）第32條第1項已針對不同懲罰 種類規範不同救濟方式，雖未明文規定記過得依法提起訴願 、行政訴訟，然依陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第25 條第4款、第29條第1項第2款、陸海空軍軍官士官考績績等 及獎金標準第4條第2款、陸海空軍軍官士官考績條例第6條 、第8條第1項規定，可知軍人因個人因素1次受記大過2次以 上懲罰處分，對其考績、獎金或晉升調動之平等服公職權利 的制度性內涵，為直接發生不利法律效果之行政處分，自得 依法提起撤銷訴訟，以落實憲法第16條、司法院釋字第785 號解釋理由書、第781號解釋意旨。又系爭懲罰令係於107年 7月間作成，經被上訴人申請權益保障，乃於108年1月9日遭 駁回，依當時之時空環境，尚不認為軍人可尋司法救濟對大 過2次處分提起撤銷訴訟。而系爭懲罰令是空令部○○○發動不 適服現役審議程序並作成前退伍處分之前提事實，故亦應受
原審之審查以利判斷原處分之合法性。再參諸空令部○○○107 年7月10日人事懲罰評議會（下稱系爭懲罰人評會）會議紀 錄觀之，系爭懲罰人評會委員之討論，過於偏重被上訴人之 系爭酒駕行為，並未遵守長官叮嚀、影響部隊管理之單一層 面，而未就懲罰法第8條第1項所列事項逐一詳實審查，亦未 就系爭酒駕行為懲罰程度充分討論，顯不符懲罰法第10條、 行政程序法第7條規定之比例原則與合義務性裁量要求，自 屬違法處分。
㈡系爭懲罰令既屬違法處分，上訴人續依陸海空軍軍官士官服 役條例（下稱服役條例）第15條第1項第5款規定，啟動107 年7月25日人評會、系爭再審議人評會，考核被上訴人不適 服現役，上訴人再據此作成之原處分自亦屬違法處分。況且 ，系爭再審議人評會提供之考評資料並未完整，且委員之討 論內容，亦過度偏重被上訴人心存僥倖、未能以身作則、犯 後態度不具悔意等面向，而對於被上訴人考評前1年內個人 平日生活考核、對任務賦予及工作態度，顯然欠缺適當且成 比例之審酌與討論。又依行為時國軍軍風紀維護實施規定第 24點第1項、第2項第2款第1目及其附表2-1國軍官兵酒後駕 駛交通工具懲罰基準表（下稱懲罰基準）規定，被上訴人違 規行為之最低懲罰程度為記大過1次，此與108年5月8日將該 違規行為之最低懲罰程度修正為記大過2次不同，但系爭再 審議人評會卻有委員陳稱99年懲罰基準即為大過2次云云， 可知該委員對於被上訴人行為時之法規有所誤解。再者，系 爭再審議人評會多位委員似從被上訴人答辯及與其等詢答間 之內容，認為被上訴人並無悔意。然而，據系爭再審議人評 會會議紀錄（下稱系爭再審議會議紀錄）記載之詢答脈絡可 知，被上訴人是請求委員考量行為尚屬輕微，無不良傳播影 響等有利事項，衡情屬被上訴人正常權利行使範圍，委員本 應就有利不利事項一併注意，卻因被上訴人正當權利行使得 出其無悔意結論，由此足認系爭再審議人評會委員確實未遵 守有利不利事項一併注意之客觀義務，價值判斷顯違背法律 解釋法則。另法制官於該次人評會委員討論結束後，立即表 示被上訴人如返營服役，需補償其自107年9月退伍至其返營 服役當日期間未支領之薪資差額等語，惟上開發言內容並非 不適服現役所需考量之法定事項，本就不應該於不適服現役 會議中呈現，卻未經主席制止，則實質上易使系爭再審議人 評會程序更形恣意而欠缺程序正義。準此，原處分既有上述 違法之處，即應予以撤銷等語，為其論據。
五、本院查：
㈠服役條例第15條第1項第5款規定：「常備軍官、常備士官，
有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或 因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服 現役。」同條例施行細則第15條第1項第4款規定：「本條例 第15條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定 造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定：……四、依第4 款至第6款……規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。 」準此，陸海空軍軍官士官因個人因素一次受記大過2次以 上者，所隸屬軍事單位應就其是否適服現役，召開人評會為 綜合考核評鑑，須經人評會決議考核其不適服現役者，始得 由該軍事單位層報國防部或各司令部核定以其不適服現役為 由，命令退伍，以確保部隊之精良。
㈡國防部為因應國軍亟需優質人力組合，藉主官對部屬平日生 活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑， 經人評會議決，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力 ，訂定強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱 考評具體作法）。因此，考評具體作法係主管機關基於職權 所訂定之行政規則，並未對人民權利之行使增加法律所無之 限制，亦未逾越母法之限度，則上訴人辦理強化國軍志願役 軍（士）官考評事宜，自可援用，且基於平等原則及行政自 我拘束原則，相關考評作為亦應受該作法之拘束。其中考評 具體作法第4點第3款、第6點第1款、第3款及第7點第1款分 別依序規定：「四、具體作法：……（三）軍官、士官依陸海 空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，年度考績丙上以 下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人評會考評不適服 現役者，予以退伍。」「六、考評程序：（一）各單位檢討 不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依 考評權責召開人評會，……人評會議之決議，應有3分之2以上 委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正 之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁 決之，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定 ，送達受考人：1.考評前1年內個人平日生活考核。2.對任 務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他 佐證事項。……（三）經考評不適服現役者，應依第5點之考 評權責，應檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、 解除召集或轉服常備兵現役作業。」「七、一般規定：（一 ）受考人對考評結果不服者，得於第6點第1款收受送達之次 日起14日內，以書面申請再審議，並以1次為限。……」準此 ，人評會就受考人考評前1年內個人平日生活考核、對任務 賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事 項等項目，作成不適服現役之考評結果，受考人如有不服，
得申請再審議，再審議人評會如仍決議維持人評會不適服現 役之考評結果，則由所隸單位層報國防部或各司令部核定退 伍。
㈢前揭服役條例、考評具體作法規定所稱之「不適服現役」， 屬於不確定法律概念，人評會（含再審議人評會）針對被上 訴人是否「適服現役」之考評判斷，具有高度屬人性，系爭 個案是否該當於「不適服現役」，行政法院承認行政機關就 此等事項之決定有判斷餘地，而對其判斷採取較低密度之審 查，原則上法院不可以自己之判斷，代替人評會之判斷，只 在判斷有恣意濫用及其他違法情事，包括：1.行政機關之判 斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2.法律概念 涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解 釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機 關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關 之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當聯結之 禁止。6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.作 成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.行 政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則， 如平等原則、公益原則等例外情形時，才予以撤銷或變更。 因此，關於不適服現役之判斷，若有前揭事由，行政法院始 得認原處分違法而應予撤銷。
㈣行政處分除自始無效外，在未經撤銷、廢止或未因其他事由 而失其效力前，其效力繼續存在（行政程序法第110條第3項 規定參照）。有效之先前行政處分成為後行政處分之構成要 件事實之一部分時，則該先前之行政處分因其存續力而產生 構成要件效力。當事人如以後行政處分為訴訟客體，而非以 有效之先前行政處分為訴訟客體，提起行政訴訟時，則該先 前行政處分之實質合法性，原則上並非該受訴行政法院審理 之範圍。固然有存續力之前行政處分，其構成要件效力並非 絕對。在前行政處分缺乏有效行政救濟途徑；或者依當時環 境，無法期待處分相對人為行政救濟（例如依處分作成當下 時空觀察，前行政處分對當事人有利）等情況下，行政機關 或法院事後審查以前行政處分為基礎之後行政處分合法性時 ，並非不能例外審究前行政處分認事用法之合法性。不過當 前處分之當事人有合法救濟途徑，卻任意放棄依該救濟程序 為主張，該前行政處分之構成要件效力，即應受到尊重，不 得任意排除其適用。
㈤經查，被上訴人原係空令部○○○○○○○○，於107年7月8日為警查 獲酒後駕車，酒精濃度呼氣值為0.28mg/L，經空令部○○○以 系爭懲罰令核予大過2次之懲罰。被上訴人對系爭懲罰令申
請權益保障，經系爭決議書駁回申請，被上訴人未再就系爭 懲罰令提起再審議或訴願、行政訴訟。其後，因上訴人所為 之前退伍處分經本院前判決撤銷，上訴人遂於110年7月29日 召開系爭再審議人評會，並仍評鑑被上訴人不適服現役，呈 經上訴人以原處分核定其不適服現役退伍，並溯自107年10 月16日零時生效等情，為原審依法確定之事實，核與卷內證 據相符，自得為本院判斷之基礎。
㈥次以，懲罰法第32條第1項規定：「被懲罰人對懲罰處分，如 有不服，均得向上級申訴。對撤職、降階、降級、罰薪及悔 過之處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟。」又依 國防部訂定、107年8月31日修正公布之國軍官兵權益保障會 審議要點第1點規定：「國軍官兵權益保障會為審議權益保 障案件，特訂定本要點。」第3點第1項規定：「本要點所稱 權益保障案件範圍如下：（一）遭受不當管理措施或處置之 案件。（二）因公涉訟輔助申請之案件。（三）其他個人權 益受損之案件。」第4點第1項規定：「權益保障之申請，應 自管理措施或處置達到之次日起30日內，以書面向管轄之各 機關、學校權保會提出申請。」第16點規定：「各機關、學 校權保會委員會議審議結果，認申請有理由，而原管理措施 或處置不當或違法者，或申請雖無理由，但原管理措施或處 置不當或違法者，應撤銷原管理措施或處置之全部或一部， 並得視事件之情節，自為處置或由管理措施或處置機關，於 2個月內另為適法之處理；認無理由者，應駁回其申請。」 第17點第1項規定：「申請人不服各機關、學校權保會委員 會議之申請駁回或不受理決議者，應於決議書送達之次日起 30日內，附具決議書影本、不服之理由及收受決議書之年、 月、日，以書面向國防部權保會提起再審議。」綜合上述法 令規定可知，權保會乃基於軍事統帥權，為保障國軍官兵受 到不利處置時有救濟之機會，而由國防部依法定職權（官兵 權益保障之規劃及執行），仿照訴願審議委員會所設置審議 申訴事件之內部單位，且依前述法令規定，倘若權保會審議 結果認原管理措施或處置不當或違法，即應撤銷該不當或違 法之原管理措施或處置，一旦原管理措施或處置遭撤銷，該 管理措施或處置即已不復存在而失其效力。又軍人為廣義之 公務員或公務員之一種（司法院釋字第430號解釋、第781號 解釋參照），而被上訴人受系爭懲罰令雖在司法院釋字第78 5號解釋108年11月29日公布生效前，然並無礙於被上訴人在 系爭決議書駁回其審議之申請後，再就系爭懲罰令提起再審 議，惟被上訴人並未循前開程序提起再審議之行政救濟，使 有權審查機關得以撤銷系爭懲罰令之效力，是本件於審究原
處分之合法性時，自難例外一併審查系爭懲罰令之合法性。 從而，原判決認系爭懲罰令是在107年7月間作成，申請審議 則係於108年1月9日遭駁回，時間均在司法院釋字第785號解 釋作成之前，當時時空環境並不認為軍人可以對於記大過2 次之處分向行政法院提起撤銷之訴予以救濟，難以期待被上 訴人為此尋求司法救濟。而系爭懲罰令係空令部○○○發動不 適服現役審議程序並作成退伍處分即本件原處分之基礎前提 事實，故亦應受行政法院之審查以利判斷原處分之合法性等 情，已非有據，是原判決進一步認定系爭懲罰人評會並未確 實依照懲罰法第8條所列事項逐一詳實審查，亦未就被上訴 人系爭酒駕行為之懲罰程度為充分討論，而不成比例地過於 偏重被上訴人系爭酒駕行為乃未遵守長官叮嚀，並影響部隊 管理之單一層面，況上訴人考量懲處加重程度一律是以加重 大過1次，而沒有依受懲處人違規情節考慮小過1次、小過2 次逐漸往上增加之作法，亦即不問酒精濃度呼氣值為何，均 一律加重懲處而記大過2次，復不以酒精濃度呼氣值所代表 之危險性或蔑視長官叮嚀提醒等等諸多情狀加以區分，並不 符合懲罰法第10條所規定依該法規定從重懲罰者，應合於比 例原則，為合義務性之裁量決定，也不符合行政程序法第7 條規定所揭示之比例原則，故系爭懲罰令應屬違法等語，於 法尚有未洽，而有適用法規不當之違背法令。
㈦再者，原判決固援引被上訴人服役時之主官上校○○○於系爭再 審議人評會所為之陳述，並論明被上訴人之任職單位所提供 給系爭再審議人評會之考評提報資料，內容亦大致相同而相 當簡略；復比較○○○於107年7月25日人評會列席所為之陳述 後敘明：相較之下，可知系爭再審議人評會之考評提報資料 並非完整資料等語。然而，縱○○○於107年7月25日人評會及 系爭再審議人評會對被上訴人考評之陳述，前後稍有差異， 但何能據此差異，即認定系爭再審議人評會之考評提報資料 並非完整資料，原判決並未說明理由。又原判決另以被上訴 人原任職單位提供給系爭再審議人評會之考評提報資料，僅 記載106年7月4日記功1次之獎勵，而未記載被上訴人於107 年10月間經核定具有飛彈修護技術士、彈藥技術保修士、飛 機兵器修護士之專長，亦未記載被上訴人因督導部隊各型輕 兵器管制，並協助械彈房資訊化作業推展，認真負責，於10 7年11月5日嘉獎1次等涉及對任務賦予及工作態度之資訊為 由，而認定系爭再審議人評會之考評提報資料並非完整資料 。但查，被上訴人原任職單位提供給系爭再審議人評會之考 評提報資料，固未記載被上訴人前揭專長及嘉獎1次之資訊 ，惟倘受考人業於會議中主張前揭資料，並經委員提問討論
後方作出不適服現役之判斷，即難謂該判斷係出於錯誤之事 實認定或不完全之資訊。然原審並未審究系爭再審議人評會 被上訴人就此部分之主張及委員之發言內容，即以此為據， 遽認系爭再審議人評會之判斷係出於錯誤之事實認定或不完 全之資訊，核有未盡依職權調查義務及判決不備理由之違誤 。
㈧至於原判決雖又以系爭再審議人評會委員討論事項過度偏重 在被上訴人心存僥倖、未能以身作則及被上訴人不具悔意， 而顯然未審酌被上訴人考評前1年內個人平日生活考核、對 任務賦予及工作態度等面向；甚有委員以99年之懲罰基準即 為大過2次，認為在此基準上不應放寬標準云云，可知委員 對於法規有所誤解；另法制官於該次人評會委員討論結束後 ，立即表示被上訴人如返營服役，需補償其自107年9月退伍 至其返營服役當日期間未支領之薪資差額等語，然上開發言 內容並非不適服現役所需考量之法定事項，本就不應該於不 適服現役會議中呈現，卻未經主席制止，則實質上易使系爭 再審議人評會程序更形恣意而欠缺程序正義等情為由，而認 原處分洵屬違法。惟查，○○○於系爭再審議人評會就被上訴 人之考評乃表示：「……在工作調配主要任務多賦予軍官，士 官為例行性或輔助工作；賴員在退伍前業務主要為陸用械彈 管理及部份行政支援工作。……賴員平日生活作息及工作態度 正常，和單位同仁相處融洽」、「賴員於退伍後之業務，已 另行選員調任，單位之運作並無影響」、「賴員在工作表現 正常，無不良或怠惰紀錄」、「就個人對賴員的認識，認為 他是個很平穩的士官長，在工作表現上都是良好的，雖沒有 特別的表現，但也不會製造問題，……以士官在軍整組的業務 職掌來說，各項專案及主要的任務多由軍官負責，士官角色 則為輔助軍官執行任務推展，或是其他例行性的工作，所以 在賴員自述裡，表示他常會協助軍官做其他的輔助工作，其 實主要任務還是由軍官負責，這是軍整組的任務特性」等語 ，業據原判決基於系爭再審議會議紀錄認定明確。而由上開 記載可知，○○○業已就其為被上訴人主官之立場，對被上訴 人考評前1年內個人平日生活考核；對任務賦予及工作態度 ；受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等各個面向為 說明，且上訴人於原審已抗辯系爭再審議人評會業已針對個 案詳為斟酌被上訴人近1年平日生活考核、對任務賦予及工 作態度暨本件所生影響等各個事項為考量，基礎事實並無錯 誤等語，但原判決僅摘錄系爭再審議人評會委員之部分陳述 ，即遽認系爭再審議人評會委員並未審酌前揭事項，卻未說 明上訴人上揭抗辯何以不足採之理由，核有認定事實與卷內
證據不符及理由不備之違法。另系爭再審議人評會有委員陳 稱其99年畢業任官時，酒駕懲處標準即為大過2次一語；而 法制官亦於委員討論結束之後表示：「因賴員酒駕遭受兩次 大過之處分為品德類之項目，後續賴員如返營服役，依規定 仍須針對其兩次大過之既有處分，所衍生年度考績未達標準 乙情，恐仍有汰弱留優之疑義，需召開不適服現役審議會檢 討汰除；另賴員如返營服役，需補償其自107年9月退伍至其 返營服役當日期間未支領之薪資差額」等節，雖為原判決所 是認。然而，如前所述，系爭懲罰令業已確定而具構成要件 效力，是自不因該委員所述之前揭酒駕懲罰基準是否錯誤而 有所影響；而法制官所為之上開陳述，亦僅係本於其權責提 供法律意見。原判決就上開發言內容如何影響、干擾其他委 員之投票結果，並未據以敘明，復未參酌其他委員之發言內 容，即遽認系爭再審議人評會之開會程序有所恣意且欠缺程 序正義，亦有判決不備理由之違法。
六、綜上所述，原判決既有上揭違背法令事由，且其違法情事足 以影響判決結果，上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄 ，為有理由。因本件事實尚有由原審再為調查之必要，本院 無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審高等行政訴訟庭 更為適法之裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 3 月 13 日 最高行政法院第四庭
審判長法官 王 碧 芳
法官 王 俊 雄
法官 鍾 啟 煒
法官 陳 文 燦
法官 林 秀 圓
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 114 年 3 月 13 日 書記官 蕭 君 卉