最高法院民事判決
113年度台上字第653號
上 訴 人 蔡 滿 慧
蔡 慧 慧
共 同
訴訟代理人 陳 珮 瑜律師
被 上 訴 人 黃 進 府
黃 明 坤
黃 世 琪
共 同
訴訟代理人 林 輝 明律師
被 上 訴 人 黃 舜 政
黃 啟 揚
黃 鴻 煪
黃 舜 文
黃陳美惜
吳陳素珠
吳 國 瑋
吳 志 強
吳 至 祥
吳 紋 似
鄭黃綉鳳
黃 啟 章
黃 啟 昌
黃 明 惠
黃 盈 琪
黃 銀 淑
賴 吳 順
吳 順 燕
吳黃袖鸞
陳 淑 埏
游黃綉薰
陳黃綉美
黃 明 垂
黃 明 鶴
黃 明 敏
黃蕭靜枝
黃 淑 卿
黃 淑 玲
黃 淑 幸
蔡黃金連
黃 麗 華
黃 惠 如
黃 明 如
黃 宗 棋
羅黃彩連
陳黃秋連
李 加 建
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國112年1
1月15日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（111年度重上字第17
6號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
本件上訴人主張：伊於民國67年2月15日因繼承取得伊母即訴外 人蔡王雪娥所有坐落彰化縣○○鄉○○段707、713地號土地（下各 稱該地號，合稱系爭土地）。蔡王雪娥與訴外人黃彭前於37年 3月30日就重測前彰化縣○○鄉○○段230、240、237-1、237（即 上開713地號，下均以713地號稱之）、237-2（原審漏載）等5 筆土地（下合稱重測前5筆土地）簽訂之土地贌耕契約書（下 稱系爭贌耕契約），為耕地租用契約性質，並未就其中713地 號土地成立租地建屋契約，應適用耕地三七五減租條例（下稱 減租條例）。如原判決附表（下稱附表）「原始起造人」欄所 示之人於57至70年間在713地號土地興建如第一審判決附圖（ 下稱附圖）所示地上物，被上訴人為該原始起造人之繼承人， 各繼承該地上物之事實上處分權而未自任耕作，依減租條例第 16條第2項規定，系爭贌耕契約無效。又系爭贌耕契約至37年1 2月31日屆滿未續訂新約而終止；被上訴人任意拖欠租金，擅 在713地號土地興建違章地上物，違反該契約第7條至第9條約 定應作廢或終止；該契約亦非黃彭代表其兄弟即訴外人黃庚、 黃串根（下合稱黃庚2人，與黃彭合稱黃彭3兄弟）所承租。被 上訴人無權占用系爭土地如附表所示等情，依民法第767條第1 項規定，求為判命如原判決【附件】聲明（下稱附件聲明）所 示之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
被上訴人則以下列情詞置辯：
㈠黃進府、黃明坤及黃世琪（下稱黃進府3人）辯以：713地號土 地於昭和17年（西元1942年）4月27日變更地目為建物敷地（ 下均以建地稱之），伊祖先黃彭全戶於昭和6年（西元1931年 ）至日治時期結束共有24人居住設籍於此，黃彭於35年間即為 該土地承租人，蔡王雪娥明知仍與黃彭簽立系爭贌耕契約，應 係同意黃彭租地建屋居住之意，而成立租地建屋契約。系爭贌 耕契約無期滿收回土地之約定，蔡王雪娥於租期屆滿未反對續 租，黃彭亦繼續使用收益，2人間成立不定期限租賃契約（下 稱系爭不定期租約），系爭不定期租約於蔡王雪娥、黃彭死亡 後，由該2人之繼承人繼受。黃彭在713地號土地興建地上物歷 經3、4代，其子孫僅為必要修繕補強，未任意拆除重建，蔡王 雪娥後代均知情並長期收受被上訴人所繳納之租金，兩造就71 3地號土地存在不定期租賃契約，維持租地建屋約定，並無減 租條例之適用。伊占用713地號土地有合法權源，其上建物並 無不堪使用情事。至附圖編號O所示建物非黃彭所建，亦非伊 所使用等語。
㈡黃啟章辯以：伊為黃庚之子，系爭贌耕契約由黃彭代表向上訴 人祖先承租包括713地號在內之多筆土地，屆滿後仍繼續租用 ，由黃彭3兄弟各按使用範圍比例分擔租金，兩造非耕地三七 五租賃關係等語。
㈢黃啟揚、黃舜政辯以：蔡王雪娥與黃彭就713地號土地簽立系爭 贌耕契約，黃彭去世後，伊2人、黃啟章、黃進府3人仍繼續繳 付租金予蔡王雪娥之繼承人，兩造就713地號土地仍有租賃關 係，上訴人請求拆屋還地為無理由等語。
㈣黃淑幸、黃淑卿辯以：伊為黃彭之孫女，未繼承地上建物，聽 聞使用土地有給付租金等語。
㈤黃惠如、黃明如辯以：伊為黃串根之孫女，不清楚地上建物等 語。
㈥其餘被上訴人則未提出書狀為何聲明或陳述。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，理由如 下：
㈠713地號土地於昭和6年(西元1931年)經黃彭設籍其上，於昭和1 7年(西元1942年) 4月27日分割為4分4厘8毛6糸，地目並由田 地變更為建地，於35年間由蔡王雪娥向訴外人吳鴻裕買受取得 ；蔡王雪娥於37年3月30日與黃彭簽訂系爭贌耕契約，契約標 的僅713地號土地為建地；系爭土地於68年8月10日經上訴人繼 承登記取得，應有部分各2分之1；被上訴人之繼承關係如原判 決第7頁第6行至第31行所示；系爭土地上有如附圖編號A至P所 示地上物，編號Q之農作物為黃明坤所種植等情，為上訴人、
黃進府3人及黃啟章所不爭執。
㈡被上訴人分別為附表「原始起造人」欄之繼承人（詳如附表「 事實上處分權人」欄所示），並占用713地號土地，應證明其 占用具有正當權源。系爭贌耕契約標的僅713地號土地為建地 ，其餘為耕地；該契約未就713地號土地明文限於耕作使用， 且第4條、第6條但書約明每年應繳付土地租金之稻穀，縱遇有 荒歉、天災等不可抗拒之禍患，建地部分仍不得酌減租金，與 耕地部分為不同約定，該契約真意為土地租賃，租賃標的包括 建地及耕地。713地號土地於系爭贌耕契約簽訂前有建物坐落 並已登記為建地，蔡王雪娥與黃彭就該土地約定黃彭得依登記 地目為「建築基地」之通常使用即租地建屋，應屬常態，且無 事證證明渠等就該土地僅能作為農用之變態事實有為約定，上 訴人主張黃彭或被上訴人在該土地建屋而未自任耕作，依減租 條例第16條第2項規定，713地號土地之租約無效，為不可採。㈢系爭贌耕契約第3條明定租賃期間為37年1月1日至同年12月31日 ，屆滿雙方同意繼續則再訂立新契約；第5條約定納租方法議 定每年早晚兩季，非僅為1年；蔡王雪娥無期滿收回土地之規 劃，並在租期屆滿黃彭仍為租賃物之使用收益時，未為反對之 表示，雙方有繼續租賃關係之合意，視為以不定期限繼續該契 約，且由渠等繼承人分別繼承。黃彭3兄弟在系爭贌耕契約訂 定後，繳交相當於稻穀一定斤數之金額予蔡王雪娥之繼承人即 訴外人蔡世宗，由蔡世宗之診所人員即訴外人蔡火在收受，有 蔡火在製作之日誌可參，堪信被上訴人家族成員自86年第2期 至100年第2期，均有繳交相當於使用713地號土地之租金。㈣依證人蔡世宗之證述，蔡王雪娥之繼承人包含上訴人均同意由 蔡世宗經營之診所代收土地租金，並授權蔡火在辦理收租事宜 。系爭贌耕契約將耕地租賃及建地租賃合併約定在同一契約， 未拆算耕地及建地之租金；且由蔡王雪娥之繼承人向黃彭家族 成員實際使用713地號土地之人分別收取相當於固定斤數稻穀 之金額，依契約自由原則，應予尊重。系爭贌耕契約簽訂後， 黃彭3兄弟及渠等子孫共同在713地號土地上建屋居住迄今，應 認徵得黃彭或黃彭繼承人之同意而使用該土地。蔡王雪娥之繼 承人知悉黃彭家族成員分散居住在713地號土地，且占用如附 圖編號A至N所示土地建屋居住而未為反對表示，並向各該占用 人收取租金，應有同意黃彭之其他家族成員包括黃庚2人或渠 等繼承人，均得本於系爭不定期租約關係，在713地號土地建 屋共同居住使用。
㈤上訴人未提出事證證明其終止契約之意思表示已合法送達被上 訴人，被上訴人未能繳足租金乃可歸責於上訴人事由所致。附 圖編號O之地上物與其他地上物有鐵製圍籬阻隔，圍籬上有鎖
頭、地上物實際上鎖，上訴人復未能提出證據證明該地上物係 由黃彭原始起造，並由黃明坤占有使用，其請求拆除該地上物 及返還所占用707地號土地，自難採信。
㈥綜上，蔡王雪娥之繼承人及黃彭之繼承人均應繼承系爭不定期 租約，且黃庚2人及渠等繼承人均得本於系爭不定期租約關係 在713地號土地建屋共同居住使用，上訴人並未合法終止系爭 不定期租約，被上訴人占用如附圖所示之713地號土地有正當 權源，上訴人復無法證明附圖編號O之地上物係由黃彭原始起 造，其依民法第767條第1項規定，請求如附件聲明所示，為無 理由。
本院廢棄發回之理由：
㈠按臺灣舊慣之土地權利「贌權」，依民間習慣又分為贌耕權（ 即於他人土地為以耕作、畜牧及其他農業為目的之土地租賃） 及地基權（即於他人土地上為以建物之所有為目的之土地租賃 或使用權）。日本於明治28年（西元1895年）治台之初，有關 土地之物權設定移轉之法制，初依舊慣，即當事人間意思表示 一致，則生效力，無須任何公示方法。至明治38年（西元1905 年）5月25日以律令第3號公布臺灣土地登記規則（下稱土登規 則，自同年7月1日施行），規定應登記於土地臺帳之土地權利 包括業主權、典權、胎權、贌耕權等權利之設定、移轉、變更 、處分之限制或消滅，非經登記不生效力，但習慣上之地基權 及地役權，均不適用土登規則，其設定、移轉仍依舊慣。嗣於 大正11年（西元1922年）9月公布勅令第406號，將日本民法、 不動產登記法施行於臺灣（自大正12年1月1日起實施），並於 同日公布勅令第407號，就有關贌耕權部分，依第6條至 第9條 規定，視其權利內容及存續期間，分別適用地上權、永小作權 或賃借權之規定，即以耕作或畜牧為目的而存續期間在20年以 上之贌耕權，適用永小作權，此與我國修正前民法第842條規 定（於99年2月3日公布刪除）之永佃權相當，僅後者為永久存 續之權利，不得附有期限，倘附有期限，依同條第2項規定視 為租賃；至有關地基權部分，則適用地上權之規定，且應自該 令施行之日起1年內為地上權之登記，未登記者則依斯時日本 民法第177條規定，不得以之對抗第三人。是自大正12年（西 元1923年）1月1日起，有關不動產即土地或建物之物權變動， 於當事人間意思合致即生效力。臺灣光復後，為辦理地籍登記 ，於35年4月5日發布「所有土地權利人應依限向所在地土地整 理處申報登記公告」，由土地權利人填具申請書、檢齊相關土 地權利憑證，向土地所在地土地整理處申報，經審驗無疑義後 ，領回原憑證並聽候換發土地權利書狀；同年11月26日通過「 臺灣地籍釐整辦法」，辦理地籍整理，且於該辦法第5條規定
光復後土地權利之取得、設定、移轉、變更或消滅，應由主管 地政機關依照土地法及其他登記法令辦理登記，非經登記不生 效力；而有關權利憑證檢驗程序，則於36年5月2日公布「台灣 土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法」，規定換發權利書狀 之土地權利種類為原不動產登記之所有權、永佃權（永小作權 ）、地上權、地役權、抵押權等5種權利。至此，我國不動產 物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記， 不生效力《有關臺灣土地登記沿革，參考自內政部編印「臺灣 土地登記制度之由來與光復初期土地登記之回顧」1至2、89至 93、104、106至109、149至154、214至229頁；姉齒松平，祭 祀公業並びに台灣に於ける特殊法律の研究，南天書局有限公司，19 94年10月台北2刷發行，211至259頁；陳立夫，台灣光復初期 土地總登記（權利憑證繳驗）問題之探討，氏著土地法研究， 新學林出版股份有限公司，2007年8月，31至71頁》。次者，為 健全地籍管理，確保土地權利及促進土地利用，96年3月21日 制定地籍清理條例，於第27條第1項規定：土地權利，於38年1 2月31日前登記，並有以典權或臨時典權登記之不動產質權、 贌耕權、賃借權或其他非以法定不動產物權名稱登記者，由登 記機關公告3個月，期滿無人異議，逕為塗銷登記。㈡查713地號土地前權利人吳鴻裕於35年間以申請人身分檢具相關 權利憑證所填寫之臺灣省土地關係人繳驗憑證申請書，上蓋有 該土地管理單位印文，有關黃彭部分係記載於「現在承租人」 及「使用人」欄項內，「定著物之部」欄位則空白，未見有他 項權利之設定（一審卷二501頁），該土地登記簿亦無有關贌 耕權事項之記載，有彰化縣○○地政事務所函送資料可參（同上 卷493至515頁）。按日治時期日本民法適用於臺灣後（即1923 年1月1日有關日本民法物權編所訂權利不包括該日前未經登記 之贌耕權及地基權），贌耕權及地基權於當事人間並非不發生 任何權利義務關係，倘能證明有該土地權利存在，仍不失其效 力。又按96年地籍清理條例第27條將38年12月31日前登記之贌 耕權、賃借權作為清理對象。原審對此逕認系爭贌耕契約為土 地租賃，就該權利之性質究屬物權或具有物權效力之債權或僅 為一般債權效力，均未予究明，尚嫌速斷。且原審既認系爭贌 耕契約為土地租賃，租賃標的包括建地及耕地，則蔡王雪娥向 吳鴻裕購買包括713地號在內之重測前5筆土地時，713地號土 地上雖已有黃彭設籍之建物存在，其仍於系爭贌耕契約第9條 第3款約明：「凡遇有左開各項情事之一時，不拘其在期限內 或有任何舊慣事例，即將本契約作廢…三、無得業主同意擅自 建設造作物…」（一審卷一273頁）等語，似見除簽約時已存在 於713地號土地之建物外，如黃彭欲在該贌耕土地上新設建物
，均須獲得蔡王雪娥之同意，即蔡王雪娥並無與黃彭成立黃彭 可於713地號土地任意興建地上物之概括合意。又713地號土地 上之地上物經現場履勘，多為1層磚造或水泥、鋼筋之平房， 其中編號E至G之地上物為70年間拆除原有土角厝房屋後重新所 建，編號H至J部分與編號E至G之地上物係同時興建，僅編號D 部分為1層樓土角厝房屋，而編號Q部分經黃明坤種植稻米，其 面積達1096.41平方公尺，有勘驗測量筆錄及現場相片可稽（ 同上卷319至381頁），顯見多數地上物係在上訴人因繼承取得 713地號土地所有權後所興建，且該土地上除上開地上物外， 尚種植大範圍面積之稻穀農作。乃原審未區辨上開地上物存在 之時間，並遽以被上訴人有繳交稻穀為租金為由，逕認蔡王雪 娥就713地號土地全部有與黃彭成立租地建屋之合意，進而認 定上訴人應承繼蔡王雪娥上開租地建屋契約，亦屬速斷。㈢系爭贌耕契約當事人為黃彭與蔡王雪娥，且契約第9條第1款、 第3款約明黃彭或其繼承人不自任耕作而將土地轉租及未經蔡 王雪娥同意擅在該土地建設造作物時，均構成契約終止事由。 則非契約當事人之黃庚2人為何能因設籍或得黃彭同意，即可 在713地號土地建屋居住？黃庚2人占用該土地建屋之正當權源 為何？攸關黃彭3兄弟之繼承人即各該地上物事實上處分權人 之被上訴人有無使用該土地建屋居住之正當權源，蔡王雪娥之 繼承人即上訴人得否請求被上訴人將各該地上物拆除及返還所 占用土地之認定。原審對此未調查審究，逕以黃庚2人暨其子 孫長年共居該土地之上，即認渠等已徵得黃彭或黃彭繼承人之 同意，得在該土地建屋居住而非屬無權占用，所為不利上訴人 之認定，猶嫌速斷。另附圖編號Q部分雖係種植稻穀農作，然 與附圖編號A至N之地上物是否具有占用713地號土地之正當權 源，上訴人得否以系爭贌耕契約具備終止事由請求被上訴人將 所有位於該地號土地之地上物包括建物、農作物拆除或移除為 回復原狀之認定，互有關連，自應釐清。
㈣另附圖編號O所示地上物面積僅5.24平方公尺，且與編號N之地 上物相連；編號N則為1層樓磚造建物，面積82.26平方公尺， 前有鐵柵欄圍籬可開啟，履勘時經在場之黃啟章表示由其親族 使用，應是黃彭決定分配等語，有勘驗測量筆錄及現場照片可 稽（同上卷320、357、359、363頁）。則上訴人於事實審主張 ：附圖編號O之地上物為黃彭所興建，事實上處分權人為黃彭 之繼承人等語（一審卷二433頁、原審卷一391頁），是否不足 為採，非無研求之餘地。原審對此未說明何以不可採之理由， 逕以附圖編號O之地上物與其他地上物有鐵製圍籬阻隔及地上 物上鎖等編號N之履勘現狀，駁回上訴人該部分之請求，非無 判決未備理由之違失。
㈤本件事實未臻明確，本院無從為法律上之判斷。上訴論旨，指 摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。末查，本件尚有事 實仍待查明，爰不經言詞辯論，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、 第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 3 月 26 日 最高法院民事第三庭
審判長法官 魏 大 喨
法官 李 瑜 娟
法官 胡 宏 文
法官 周 群 翔
法官 林 玉 珮
本件正本證明與原本無異
書 記 官 李 佳 芬
中 華 民 國 114 年 3 月 28 日
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