最高法院刑事判決
114年度台上字第989號
上 訴 人 郭庭翔
選任辯護人 陳俊隆律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國113年10月29日第二審判決（113年度上訴字第3839號
，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第14880號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據 卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用 不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人郭庭翔經第一審判決論處販賣第三級毒品罪刑， 及依想像競合犯規定從一重論處販賣第三級毒品而混合二種 以上毒品未遂罪刑，並定其應執行刑，暨諭知相關之沒收、 追徵後，提起第二審上訴。關於販賣第三級毒品而混合二種 以上毒品未遂罪，明示僅就刑之部分上訴；有關販賣第三級 毒品罪部分，則全部上訴。經原審審理結果，維持第一審所 為量刑之判決；另認定上訴人有如原判決引用第一審判決事 實欄一㈠所示犯行，因而維持第一審論處販賣第三級毒品罪 刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已載述審酌之依據及裁 量之理由暨憑以認定之心證理由。
三、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判 斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之 心證理由，即不能任意指為違法。關於上訴人販賣第三級毒 品部分，原判決依憑上訴人不利於己之供述（於警詢、偵訊 、法院羈押訊問、第一審準備程序及審理時自承於民國112 年3月16日1時21分許，駕駛自用小客車前往蘇活汽車旅館， 另於同日21時36分，受不詳之人委託代送毒品，因而駕駛相 同車輛並攜帶毒品咖啡包共100包、第三級毒品愷他命7包至 上開汽車旅館和陳霆睿交易，於清點毒品並向陳霆睿收取現
金新臺幣〈下同〉3萬元之際，為警方當場查獲之經過），佐以 陳霆睿不利於上訴人之證詞，及卷附上訴人進出蘇活汽車旅 館之監視錄影畫面翻拍照片、臺北榮民總醫院112年4月19日 北榮毒鑑字第C3030591號毒品成分鑑定書㈠、內政部警政署 刑事警察局112年5月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書，暨 扣案如原判決附表編號1、6所示之毒品咖啡包等證據資料， 經綜合判斷，認定上訴人有販賣第三級毒品犯行，並就上訴 人否認犯行，辯稱：其係白牌計程車司機，有於112年3月16 日凌晨1時21分駕駛自用小客車至蘇活汽車旅館，當時是替客 人代送香菸，對象不是陳霆睿，未販賣毒品咖啡包給陳霆睿 ，是陳霆睿認錯人云云，如何不足採信，說明陳霆睿於偵訊 及第一審明確證稱：因為被抓的時間和交易時間未隔很久， 所以有印象，可以確認前後二次來交易的是同一人，就是在 庭之上訴人等語。又觀諸扣案毒品咖啡包之照片，上訴人於 112年3月16日晚間21時36分遭警方查獲之毒品咖啡包（即附 表編號1），與陳霆睿在同日15時遭警方查獲之2包毒品咖啡 包（即附表編號6），外觀均為印有「鳳梨酥」字樣及鳳梨 圖案的金色包裝袋。衡以販賣毒品之人在短期內出售之同類 商品，經常為同一批次外觀相同之物，是警方於112年3月16 日晚間21時36分查獲上訴人之毒品咖啡包，與陳霆睿在同日 15時被查獲之毒品咖啡包，實係出自同一賣家。佐以販毒者 為免遭查緝，多自行交付或委託信任之人前往交易，而陳霆 睿於112年3月16日先後二次在相同地點向同一賣家（即通訊 軟體微信暱稱「宅急便」之人）購毒，賣家均委由上訴人出 面交易毒品，尚與常理無違。況陳霆睿履次證稱上訴人即為 第一次交易（即112年3月16日凌晨）之對象，考量2次交易 時間僅間隔約20小時，陳霆睿在短時間內與對方碰面2次， 誤認之可能性極低，更可證明上訴人有於112年3月16日凌晨 1時21分駕駛自用小客車前往蘇活汽車旅館與陳霆睿進行毒 品交易。雖上訴人之原審辯護人主張毒品咖啡包之成分不同 ，應係不同賣家云云。然陳霆睿遭扣案之毒品咖啡包內容物 經鑑定後，含有4-甲基甲基卡西酮成分，與上訴人遭查獲之 毒品咖啡包內含4-甲基甲基卡西酮及N-二甲基卡西酮，不盡 相同，但上述二種毒品為同類型之第三級毒品，均係毒品咖 啡包內常見之成分，自難以此些微差異，推認並非源於同一 販售者，遑論兩者之外包裝相同，均係印有「鳳梨酥」字樣 及鳳梨圖案之金色包裝袋，且上訴人自承有於112年3月16日 凌晨1時及晚間9時許，駕駛相同車輛至蘇活汽車旅館，原審 辯護人此部分主張，無從為有利於上訴人之認定。所為論斷 ，並未違背經驗與論理法則。另所謂補強證據，並非以證明
犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證 非屬虛構，而能保障其陳述之憑信性，即已充足。本件陳霆 睿之證詞有上訴人進出蘇活汽車旅館之監視錄影畫面翻拍照 片，及陳霆睿遭扣案之毒品咖啡包與上訴人遭查獲之毒品咖 啡包可佐，並無欠缺補強證據情事。再者，證人前後供述不 盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他部分之證言， 此為法院取捨證據法理上之當然結果。上訴意旨置原判決明 白之論斷於不顧，仍執陳詞，謂關於販賣第三級毒品部分， 原審僅憑陳霆睿之單一指述即認定其有罪，違反證據法則， 亦欠缺補強證據，何況陳霆睿對於交付毒品者有無戴口罩都 無法確認，故陳霆睿證稱送毒品者是同一人，無足採信。另 蘇活汽車旅館之監視錄影畫面翻拍照片只有拍到外面道路， 並無拍攝伊進入陳霆睿所在車庫之照片。伊是白牌計程車司 機，當日是代送香菸至汽車旅館，並非毒品咖啡包，陳霆睿 遭扣案之毒品咖啡包成分，與伊遭查獲之毒品咖啡包成分不 盡相同，無法以毒品咖啡包之外觀相同，即認係伊所交付云 云，指摘原判決不當。係對原審適法的證據取捨及證據證明 力之判斷，徒憑己意，再為爭辯，並非合法之第三審上訴理 由。
四、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟已以行 為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定 刑度內，酌量科刑，且無顯然失當或違反公平、比例及罪刑 相當原則，亦無明顯失出、失入之情形，自不得任意指為違 法。原判決關於上訴人販賣第三級毒品而混合二種以上毒品 未遂罪部分，已具體審酌刑法第57條科刑之一切情狀，在罪 責原則下適正行使其刑罰裁量權，說明維持第一審量定刑罰 的理由，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖 ，難認有濫用裁量權之違法。上訴意旨以其祇是販賣毒品未 遂，尚未獲利，亦未流入市面，與大宗走私或利用幫派組織 販毒者相較，對社會之危害較低，指摘原判決維持第一審關 於此罪之量刑過重。係對原審刑罰裁量職權之適法行使，任 意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
五、綜合前旨及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘 原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件上訴違背法 律上之程式，應予駁回。又上訴人之上訴既從程序上駁回， 則其請求本院關於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂 罪，依刑法第59條酌減其刑，自無從審酌，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 3 月 27 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 黃斯偉
法 官 蔡廣昇
法 官 劉方慈
法 官 劉興浪
本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑
中 華 民 國 114 年 3 月 31 日