最高法院刑事判決
114年度台上字第904號
上 訴 人 邱昭維
上列上訴人因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
113年11月13日第二審判決（113年度金上訴字第18號，起訴案號
：臺灣臺北地方檢察署111年度偵續字第179號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背 法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背 法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內 訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式 ，予以駁回。本件第一審認定，上訴人邱昭維有第一審判決事 實欄（下稱事實欄）二之㈠所載與張譽發（未據起訴）、MFC平 臺（即MFC CLUB網站，係馬來西亞MBI集團創辦人張譽發所創 立之虛擬貨幣易物點GRC投資網站）之經營者、楊糧華（原名 楊至善），共同基於非法經營銀行收受存款業務及違反多層次 傳銷管理法之犯意聯絡，而先後宣傳、招攬不特定多數人投資 MFC平臺，並約定返還本金及與本金顯不相當之報酬，而非法 經營銀行之收受存款業務，規模至少達新臺幣（下同）2,376, 000元；以及事實欄二之㈡與郭齊仁（未據起訴）、樂存NBY（ 後轉換成C-BOX，係郭齊仁所創立，設立在大陸地區深圳、泰 國曼谷之「樂存理財基金」投資方案，為虛擬貨幣之理財錢包 ）之經營者，共同基於非法經營銀行收受存款業務及違反多層 次傳銷管理法之犯意聯絡，而宣傳、招攬不特定多數人投資樂 存NBY，並約定可隨時贖回本金及取得與本金顯不相當之報酬 ，而非法經營銀行之收受存款業務，吸收資金至少達400,550 元等犯行，因而分別依想像競合犯之例，從一重論上訴人共同 犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行收受存款業務共2 罪，各量處有期徒刑4年6月、4年（即第一審判決附表編號1、 2），定應執行有期徒刑6年，並均為沒收（追徵）之宣告。上 訴人就第一審判決關於刑及沒收部分提起上訴，經原審審理結 果，撤銷第一審關於刑及沒收部分之判決，改判均依銀行法第 125條之4第2項前段規定減輕其刑後，各量處有期徒刑3年6月
、2年（即原判決附表編號1、2），且均為沒收之宣告，並定 應執行有期徒刑4年2月。已詳述其憑以認定之量刑依據及理由 ，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀 察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略以：上訴人非核心人員，犯罪所得僅329,452元，且 被害人只有3人、被害金額非鉅，上訴人復於偵查及審理時均 坦承客觀犯行，實務上相類案件量刑非重，原審雖依銀行法第 125條之4第2項前段規定減輕其刑，量刑仍屬過重，且未依刑 法第59條規定減輕其刑，有不適用法則之違誤，請從輕量刑， 量處2年以下有期徒刑，並宣告緩刑等語。
惟查：量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院 得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決 之整體觀察為綜合考量，如已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然 失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明 顯失出失入情形，且其執行刑之量定，未違反刑法第51條各款 所定之方法或範圍，又無明顯悖於前述量刑原則或整體法律秩 序之理念，即不得任意指為違法或不當，以為第三審上訴之理 由。原判決撤銷第一審對上訴人之量刑及沒收部分判決，已敘 明：第一審未及審酌上訴人於原審時已自動繳交全部犯罪所得 ，致未適用銀行法第125條之4第2項前段減刑規定，且未能就 此犯後態度為有利上訴人之認定，尚有未洽，又未及審酌上訴 人既已繳交全部犯罪所得，而諭知追徵，亦有不當，是上訴人 就量刑及沒收部分提起上訴，為有理由等旨（見原判決第2至3 頁），並以上訴人之責任為基礎，均依銀行法第125條之4第2 項前段規定減輕其刑，以及審酌刑法第57條各款所列情狀，在 罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，量處如上開所示之刑， 核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之 執行刑非以累加方式，亦給予適當之恤刑，客觀上並未逾越法 定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權 限之違法情形。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情 狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑 期，猶嫌過重者，始有其適用。另緩刑宣告除需符合刑法第74 條第1項之要件外，尚應有以暫不執行刑罰為適當之情形，始 足為之。而是否適用刑法第59條規定酌減其刑，以及是否為緩 刑之宣告，均係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。原判 決未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，自無不適用法則或 適用法則不當之違法，亦不得以原審未諭知緩刑，即率指為違 法。何況，原判決已說明如何認定本件無刑法第59條酌減其刑 規定之適用，及何以不予緩刑宣告之理由甚詳，經核尚無不合
。
上訴人之上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何 違背法令之情形，徒對原審量刑職權之適法行使任意指摘，顯 不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭規定， 其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又本院為法律審，且 本件係程序判決，上訴意旨請求給予緩刑云云，本院尚無從審 酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 3 月 20 日 刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 莊松泉
法 官 陳如玲
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 114 年 3 月 24 日