最高法院刑事判決
114年度台上字第862號
上 訴 人 洪政軍
選任辯護人 文聞律師
鄧藤墩律師
張詠翔律師
上 訴 人 孔祥志
選任辯護人 王進輝律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣
高等法院臺南分院中華民國113年11月27日第二審判決（113年度
矚上訴字第1號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度選偵緝
字第1號，111年度偵字第29085號，111年度選偵字第87、119、1
20、124號，112年度選偵字第31、33號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人洪政軍有原判決犯罪事實一 所載之非法持有非制式衝鋒槍等犯行明確，因而維持第一審 依想像競合犯規定，從一重論處其共同犯非法持有非制式衝 鋒槍罪刑併諭知相關沒收之判決，駁回檢察官及洪政軍在第 二審之上訴；又以上訴人孔祥志經第一審依想像競合犯規定 ，從一重論處共同犯非法持有非制式衝鋒槍罪刑併諭知相關 沒收後，檢察官及孔祥志明示僅就第一審判決量刑部分不服 而提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審該部分科 刑之判決，駁回檢察官及孔祥志在第二審關於刑部分之上訴
。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實暨量刑 審酌所憑之依據及裁量之心證理由，對於洪政軍否認犯行之 供詞及所辯各語認非可採，亦已依據卷內資料詳加指駁，有 卷存資料可資覆按（洪政軍另共同犯受禁止出國處分而出國 部分，業經判處罪刑確定）。
三、上訴意旨略以：
㈠洪政軍部分：
⒈⒈原判決先敘明證人即同案被告謝俊誠（與後述之蔡金郎均經判 決無罪確定）於警詢、未經具結之偵查筆錄，無證據能力， 復以該部分陳述，因洪政軍及其辯護人於第一審明示同意有 證據能力，且意思表示為瑕疵，不許撤回於第一審之同意， 認該部分有證據能力，顯就同一證人於審判外之陳述，其證 據能力為不同之認定。又洪政軍於原審增列爭執同案被告王 文宗、郭建彰（上2人與後述之李奇漢均經判處罪刑確定） 、謝俊誠、蔡金郎及證人林玉忠（業經檢察官為緩起訴處分 確定）、蘇琮傑（另案偵辦中）之警詢、未經具結之偵查筆 錄的證據能力部分，檢察官並未就此異議，而上述證人除謝 俊誠外，其餘證人均未於審判中以證人身分作證，則上述於 審判外之供述證據，並未經法院調查，自應准洪政軍撤回第 一審同意作為證據之意思表示。而原判決以王文宗於警詢、 偵查中之陳述，距案發時間較近，無受外界干擾等情，採為 判決之基礎，不採王文宗於原審之證述，已違反直接審理原 則及嚴格證明法則，且未審酌其餘證人證述作成時之情況， 亦有理由不備。況我國刑事訴訟之第二審為覆審制，而文聞 律師於原審始受委任，辯護人本得獨立行使辯護權，自應准 允對全案證據之證據能力表示意見，始符憲法第16條辯護權 之保障。原判決不准洪政軍及其辯護人撤回作為證據之同意 ，適用證據法則顯有不當。
⒉⒉洪政軍在孔祥志請求協助偷渡事宜前，對於孔祥志所為毫無所 悉，俟孔祥志犯後告知時，始萌生一起偷渡念頭。而洪政軍 既答應孔祥志偷渡逃亡，則其事前進行勘查規劃，即屬必要 ，不能倒果為因認其共同參與本件開槍犯行。又卷內既無洪 政軍安排郭建彰購買系爭孔祥志作案所用之機車之事證，且 原判決亦認郭建彰並未參與本案，則原判決認定孔祥志係經 由洪政軍取得郭建彰購買之機車作為犯案工具，自有理由不 備及矛盾。至王文宗於警詢陳稱其與洪政軍在中國酒店對話 之陳述，為王文宗於審判外之陳述，本無證據能力，且為洪 政軍抒發無奈之情所為之對話，並非洪政軍向王文宗承認犯 行之自白，原判決以主觀立場，認王文宗於原審具結所為之 證言，均不可採，違反證據法則。是以，原判決係以主觀臆
測推論洪政軍有本件犯行，適用法則不當，判決違法。 ⒊原判決以孔祥志之證述，認孔祥志欲對被害人郭再欽、謝財 旺開槍一事，已於事前告知洪政軍。然孔祥志於原審已明確 證稱：只是央求洪政軍安排偷渡、逃亡，而預告「要做事」 ，是其主觀上以為告知「做事」，洪政軍就會知道要開槍。 乃原判決以此部分係迴護之詞，不足採信，採證偏頗。又原 判決以上述孔祥志不利洪政軍之證述作為判斷基礎，但此部 分並無補強證據，違反證據法則。
⒋原判決既認定李奇漢載送孔祥志前往武聖夜市時，已經知悉 孔祥志要去開槍，且丟棄孔祥志換裝後之衣物，另又謂卷內 無李奇漢與孔祥志謀議策劃槍擊案之證據，且李奇漢沒有參 與開槍之構成要件行為，難以論以共同正犯。然洪政軍同樣 未參與開槍之構成要件行為，只是安排案發後之逃亡事宜， 何以李奇漢僅論幫助犯，洪政軍就成立共同正犯？況洪政軍 與孔祥志一起偷渡至中國大陸時，本件開槍犯行之構成要件 行為皆已完成，自不能以此論斷洪政軍為共同正犯。 ⒌原判決先謂洪政軍與被害人等並無仇怨，另一方面卻認本件 係洪政軍指使小弟孔祥志所為，理由已有矛盾。而依卷內證 據，無從證明洪政軍指使孔祥志開槍及本件有隱身幕後之不 詳成年人存在等情，則原判決認洪政軍與幕後策劃者就本件 槍擊案有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，即有判決 未憑證據、理由不備及矛盾之違法。
㈡孔祥志部分：
其於警詢、偵查及審理中均自白，家中尚有年老母親待其服 刑期滿，回歸家庭以享天倫，參酌其他法院相類似犯行之判 決，原判決判處其有期徒刑8年，顯屬過重。
四、按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進 行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴 訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據 之傳聞證據，賦予其證據能力。而所謂「經當事人於審判程 序同意作為證據」之同意權人，依同法第3條規定，係指檢 察官、自訴人及被告而言，不包含當事人以外之代理人或辯 護人，此觀同法第159條之5第2項擬制同意權人包含當事人 、代理人或辯護人之規定自明。又此一明示同意之效力，既 因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤 回之情形，已告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法 院撤銷發回更審，仍不失其效力，縱於第二審另委任其他辯 護人仍不得再為追復爭執或撤回同意。
原判決已敘明證人王文宗、郭建彰、蔡金郎、林玉忠、蘇琮 傑等於警詢、偵查中之陳述部分雖屬被告以外之人在審判外
陳述，然洪政軍及其辯護人在第一審均明示同意，而具證據 能力之理由，經合法調查後，乃採為認定洪政軍犯罪事實之 部分論據，並無不合。又辯護人既非刑事訴訟法所指之當事 人，自無明示同意之處分權可言。上訴意旨執另一位辯護人 文聞律師係在原審始受委任，指摘原判決適用法則不當云云 ，自非適法之第三審上訴理由。至原判決雖就證人謝俊誠於 警詢、偵查中之陳述是否具證據能力乙節，前後論述有不一 致之情形，然原判決並未援引謝俊誠上開審判外之陳述為不 利洪政軍之認定，該項瑕疵與判決本旨不生影響，亦不生採 證違法之違誤。
五、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即 不能指為違法。又共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部， 即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯不限於事 前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且 表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致 亦無不可。是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內 所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。 原判決認定洪政軍上揭犯行，係綜合其不利於己之部分供述 、證人孔祥志、林玉忠、蘇琮傑、李奇漢、王文宗等所為不 利洪政軍之證述，酌以卷附李奇漢所駕000-0000號自小客車 之車牌辨識系統資料、行經路口監視器錄影畫面及武聖夜市 監視器錄影畫面照片，暨孔祥志犯案時騎乘懸掛「000-0000 」號偽牌機車之車牌辨識系統資料、行經路口監視器錄影畫 面、行經路線地圖分析，及內政部警政署刑事警察局鑑定書 ，暨所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果，詳敘憑 為判斷洪政軍於案發前之民國111年10月間已先行委託林玉 忠駕駛舢舨船負責接應孔祥志，並於同年11月初指示蘇琮傑 開車載孔祥志前往林玉忠住處，由林玉忠駕駛舢舨船載孔祥 志至預定接應地點察看，且在孔祥志前往斯時臺南市議員候 選人謝舒凡（謝財旺之女）位於○○市○○區○○路000號競選總 部、郭再欽之前位於同上區頂山寮0之00號之公司開槍後， 指示蘇琮傑到林玉忠住處叫醒因酒醉入睡而未能接聽電話之 林玉忠，蘇琮傑並將洪政軍用以聯絡林玉忠接應孔祥志的插 有黑莓卡之手機1支交予林玉忠，洪政軍隨即以這支手機指 示林玉忠駕駛舢舨船前往事先察看的接應地點載送孔祥志回 林玉忠住處等候，之後洪政軍指示林玉忠開車載孔祥志至台 88線快速道路往東港方向交流道處讓孔祥志下車，由另一部
自小客車接應孔祥志前往與洪政軍會合後，兩人即一同從安 平港搭漁船偷渡至大陸地區福建省泉州市藏匿等情，乃認洪 政軍與孔祥志基於共同非法持有非制式衝鋒槍之犯意聯絡， 於孔祥志作案前，即規劃孔祥志開槍後逃逸路線、如何接應 孔祥志等事宜，及在孔祥志作案後安排與之一起偷渡至大陸 地區，所為該當非法持有非制式衝鋒槍罪構成要件，與孔祥 志並為共同正犯，洪政軍所辯未與孔祥志事前謀議，其係孔 祥志開槍後，始知悉並協助共同偷渡至大陸地區等旨辯詞， 委無可採等各情，其審酌之依據及取捨判斷之理由。另本於 證據取捨之職權行使，對證人孔祥志於第一審及原審證述案 發前未告知洪政軍將前往被害人等處開槍，及王文宗於原審 所證洪政軍未承認策劃本件槍擊案等旨說詞，何以均不足為 洪政軍有利之認定，併於理由內論敘明白，記明其取捨判斷 之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論 斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以孔 祥志之證述作為唯一證據而有欠缺補強證據、或以臆測方式 認定事實及理由不備等違法情形。又依原判決確認之事實， 洪政軍既事前已參與孔祥志本案犯罪之規劃，縱事中僅推由 孔祥志下手實行開槍，亦屬其等間之行為分擔，無礙須就全 部犯罪事實共同負責之認定，論以前揭非法持有非制式衝鋒 槍罪之共同正犯，並無違法可指，此與李奇漢事前未參與謀 議，所為亦屬構成要件以外之行為，乃論以幫助犯罪刑，自 屬不同，要難相提並論。
六、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。 原判決以孔祥志所犯，說明第一審判決已具體審酌刑法第57 條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權 ，維持第一審科處有期徒刑8年，併科罰金新臺幣20萬元， 核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀 上並未逾越法定刑度，核無濫用裁量權限或牴觸比例原則、 罪刑不相當之情形存在。
七、綜合前旨及其他上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘 原判決有何違背法令之情形，徒就原審採證認事或量刑職權 之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響 於判決結果之枝節問題，徒以自己之說詞，任意指為違法， 要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 應認其等上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。又上開得 上訴第三審之部分，既從程序上駁回，則上訴人等對於第一
審及原審均判決有罪之想像競合犯刑法第216條、第212條之 行使偽造特種文書罪、同法第305條之恐嚇危害安全罪部分 之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴 於第三審法院之案件，自亦無從為實體上審判，皆應併予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 3 月 12 日 刑事第九庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
法 官 陳德民
法 官 楊力進
本件正本證明與原本無異
書記官 林俊良
中 華 民 國 114 年 3 月 18 日