最高法院刑事判決
114年度台上字第641號
上 訴 人 程品淇（原名程璿綸）
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民
國113年7月16日第二審判決（112年度金上訴字第729號，起訴案
號：臺灣雲林地方檢察署110年度偵字第1493、2854、3276、498
9、7311號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據 卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用 不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人程品淇有如原判決犯罪事實 欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之 判決，改判依想像競合犯規定從一重論處三人以上共同詐欺 取財共4罪刑，並定其應執行刑，已依調查證據之結果，載 述憑以認定之心證理由。
三、刑法第74條第1項規定，得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告為要件，若不具備緩刑要件，自無從 宣告緩刑。至於具備緩刑要件後，尚須認以暫不執行刑罰為 適當者，方得宣告緩刑，而有無以暫不執行刑罰為適當之情 形，事實審法院有權依個案具體情節斟酌決定。原判決已敘 明上訴人因幫助洗錢案件，經臺灣雲林地方法院於民國113 年6月6日以113年度金訴字第58號判決處有期徒刑7月，併科 罰金新臺幣6萬元，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 稽，自不宜為緩刑之宣告等旨。所為論敘，於法無違。上訴 人既與緩刑要件不符，自不得宣告緩刑。上訴意旨以其雖遭 臺灣雲林地方法院判處有期徒刑7月，然係蒙受冤枉，已提 起上訴，不應以此否決其享有緩刑之待遇。何況，伊已與所 有被害人和解，且與母親相依為命，如入監執行，將使母親
生活陷於困境，再者，伊罹患身心疾病，亦不適宜入監，原 判決未諭知緩刑有所未當云云。係對上揭規定有所誤解，並 非合法之第三審上訴理由。
四、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件上訴既 從程序上駁回，則上訴人請求本院宣告緩刑，自無從審酌。 又原審判決後，屬刑法加重詐欺罪特別法之詐欺犯罪危害防 制條例，業於113年7月31日制定公布，其中除第19、20、22 、24條、第39條第2至5項有關流量管理措施、停止解析與限 制接取處置部分及第40條第1項第6款條文之施行日期由行政 院定之外，自同年8月2日起生效施行。然本件上訴人所犯與 詐欺犯罪危害防制條例第43條、第44條規定之要件不合。另 上訴人未曾自首或在偵查及歷次審判中均自白，無該條例第 46條、第47條減免其刑規定之適用，不生行為後法律變更之 比較適用問題，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 3 月 27 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 黃斯偉
法 官 蔡廣昇
法 官 劉方慈
法 官 劉興浪
本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑
中 華 民 國 114 年 3 月 31 日