最高法院刑事判決
114年度台上字第527號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官黃冠運
上 訴 人
即 被 告 呂欣益
上列上訴人等因被告妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中
華民國113年9月25日第二審判決（113年度侵上訴字第103號，起
訴案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第7933號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決㈠認定上訴人即被告呂欣益（下稱被告）為成年 人，有其犯罪事實欄所載，於民國111年4月初至5月間某日 ，在公車站候車亭對當時未滿18歲且有輕度智能障礙之代號 00000-0000000女子（姓名年籍均詳卷，下稱A女）乘機猥褻 犯行，因而撤銷第一審論被告成年人故意對少年犯乘機性交 罪之有罪判決，改判決於變更起訴法條後，論被告成年人故 意對少年犯乘機猥褻罪刑（處有期徒刑2年6月）。另以㈡公 訴意旨雖謂：被告明知A女案發時未滿18歲且領有輕度智能 障礙證明，心智程度不及常人，於111年4月初至5月間某2日 ，各於學校女廁、公車站候車亭，基於乘機性交之犯意，先 親吻A女嘴巴及以撫摸A女胸部、臀部，再以手指（其中1次 並以陰莖）插入A女陰道，對A女為性交各1次，因指上開2次 犯行，均涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、 刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪嫌，惟 經原審審理後，認為不能證明被告有前述2罪嫌，因而就此 部分撤銷第一審之有罪判決，改判決被告無罪。俱已詳敘其 調查證據之結果及證據取捨，並各為㈠有罪、㈡無罪判決之理 由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察
，尚無足以影響判決結果之違背法令情事。
三、上訴意旨分述如下（檢察官對前開二㈠㈡部分均上訴；被告對 前開㈠部分上訴）：
㈠檢察官部分：
⒈A女為輕度智能障礙之少年，受限於心智發展及認知能力缺陷， 及本即較為淺薄之語言與組織能力，或因此有說詞反覆不一， 不合常理之瑕疵；惟如非確遭性侵，實難想像A女可以憑空編 造被害情節，衡以一般被害人遭遇侵害時之驚恐，亦未必能清 晰描述事發經過，且A女身處此類「房思琪的初戀樂園」之性 犯罪中，在案發第一時間因心中思緒混亂認定被告為其男友， 又擔心遭A女之姑姑即B女（姓名年籍均詳卷）責罵，故未能於 第一時間全盤說明，自屬此類犯罪之常態。原審未審酌A女於 偵訊時，對其遭性侵害之指述，不論時間、地點及場景順序， 皆與第一審交互詰問時為相同敘述，苛求A女之陳述需完全一 致，遽信被告翻異之供述，已違反論理法則。
⒉B女之證述係適格之補強證據，原判決僅以B女陳述係聽聞A女之 陳述，而排除採用B女證詞，再以A女證詞前後不一，復欠缺適 格之補強證據，就本案所為之證據取捨，均違反證據法則。⒊原判決引用司法訪談員楊靜玫偵查中說明A女之長期記憶不是很 好之證述，認為A女之證詞不可採；惟楊靜玫亦於偵查中說明A 女偶有記憶混亂，但給她一點時間回想，回應能力還是可以的 ，且提出書面評估詳述：「對於事發時，相對人之行為描述， 個案有時需要時間才能說出回答，細節部分無法具體描述，用 模擬演練的方式較有辦法呈現事發情境」等語。原判決未說明 何以僅採信楊靜玫偵查中對A女不利之部分，而對於A女有利部 分恝置不論，有判決理由不備及理由矛盾之違法。㈡被告部分：
⒈伊所犯乘機猥褻罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，因 被害人未滿18歲而依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項之規定，加重其刑至2分之1，故伊所犯之法定最低度刑為9 月。經查，伊因一時行為有欠周延而誤罹刑典，本應接受法律 制裁，但伊素行良好，原判決所處有期徒刑2年6月超出9月甚 多，難謂罰當其罪，有適用法則不當之違誤。
⒉伊雖於案發之初否認犯行，但於原審審理時已經知所悔悟而坦 承犯行，足認良心未泯，非難以教化之徒，應予伊自新機會， 又伊始終想要和A女和解，因考量主動與A女接觸恐讓A女受到2 次傷害才未及於原審言詞辯論終結前與A女達成和解，倘原審 法院得以安排雙方和解，伊必然全力配合，難謂伊於原審審理 時態度不佳，原審逕認伊未與A女和解，犯後態度不佳，並以 此作為量刑因子之一，有失公允。原審失察而對伊科以重刑，
違反比例原則及罪刑相當原則。
四、惟查：
㈠檢察官上訴部分：
⒈被害人係被告以外之人，就被害經過所為之陳述，本質上固屬 證人，然其目的既在使被告受到刑事訴追處罰，即與被告之地 位處於絕對相反立場，其所為指訴之證明力與一般無利害關係 之證人相較，證明力顯較薄弱，為免有害於真實發現並保障被 告人權，應認被害人之指述，與被告之自白同屬證明力薄弱， 受嚴格證明之限制，不得作為有罪判決之唯一證據。本件原判 決就何以認定前開二㈠部分，被告對A女乘機猥褻之自白，有A 女指訴、B女證述、公車站牌照片、A女代號及真實姓名對照表 、中華民國身心障礙證明可佐，犯行堪以認定，但對A女乘機 性交部分則欠缺補強證據之理由（見原判決第6至11頁），以 及認定前開二㈡部分，A女之指訴有何前後不一之處，而有瑕疵 可指，另B女證詞、Messenger對話內容翻拍照片、現場照片、 新北市瑞芳國中個別化教育計畫，以及基隆市政府社會處司法 訪談員個案評估報告等證據，如何均無法作為此部分適格補強 證據之理由（見原判決第13至22頁）。核其就二㈠有罪以及二㈡ 無罪之論斷，均有卷存資料可資覆按，亦未違反經驗法則、論 理法則。
⒉依性侵害防治法第19條第1項所定兒童或心智障礙之被害人於偵 查或審判中，經司法警察、司法警察官、檢察事務官、檢察官 或法官認有必要，所請具相關專業人士在場協助詢（訊）問， 旨在評估被害人之溝通能力及其需求，並向法官說明其評估之 結果及為相關詢（訊）問之建議，於必要時亦得直接對被害人 進行詢問。被害人證詞是否為原審所採取，係原審依證據調查 之結果，本於經驗法則、論理法則定其取捨所為之判斷，與各 該專業人士於偵查或審判中所提供應如何對被害人為正確、有 效之詢（訊）問意見無涉。原判決援引楊靜玫於偵查中證稱A 女長期記憶不是很好等語，與事實之認定無關，容屬贅論，其 未引述楊靜玫於偵查庭其他相關之評估、建議，自無理由未備 之可言。
㈡被告上訴部分：
按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時， 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項， 在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪 刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指 為違法。又行為人是否與被害人或其家屬達成和解與賠償，核 屬與「關係修復」之刑事政策目的相關聯之量刑因子之一，倘 行為人與被害人和解與賠償，經法院綜合行為人犯後所呈現之
一切態度，認為與刑法第57條第10款所指之「犯後之態度」呈 現正向關聯者，亦僅指該行為人犯後願意彌補其造成之損害所 反映於「犯後態度」之有利因素之一，非犯後態度良窳之唯一 標準。原判決第13頁第18列說明論列被告「態度非佳」乙節， 核係綜合被告案發後始終否認犯行直到原審才坦承前開二㈠部 分之犯行等犯後所呈現之一切情狀而言，非專指其於原審審理 時尚未和解與賠償乙節；況原審量刑所審酌之被告於本案言詞 辯論終結前尚未與A女達成和解及賠償之情，亦與事實相符。 經核原判決已具體斟酌刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，在 罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，所為量刑之結果客觀上 並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難率指其違法。五、檢察官之前揭上訴意旨，係就原審採證認事之適法職權行使 及原判決已明白論斷之事項，重執其於原審之主張，再事爭 執。被告之前揭上訴意旨，亦非依據卷內資料具體指摘原判 決關於前開二㈠部分有何違背法令之情形，徒對原審量刑職 權之適法行使任意指摘，俱非適法之上訴第三審之理由。其 他上訴意旨均未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違 背法令之情形，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形不相適合，所為上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。 又本院為法律審，而本件為程序判決，被告於上訴後提出與 A女法定代理人於114年1月20日之調解筆錄，本院尚無從審 酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 3 月 6 日 刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 莊松泉
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 114 年 3 月 10 日