最高法院刑事判決
114年度台上字第1161號
上 訴 人 林華逸
上列上訴人因違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院中華
民國113年11月26日第二審判決（113年度上訴字第3833號，起訴
案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第23595號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與 上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決以上訴人林華逸明示僅就第一審判決量刑之部分 提起第二審上訴，經審理結果，因而維持第一審判決關於對 上訴人所犯共同填製不實會計憑證共4罪（均同時觸犯行使 業務登載不實文書罪、詐欺取財罪）量刑部分之判決（包括 宣告刑、分組定應執行刑及關於原判決附表〈下稱附表〉三編 號一、四部分易科罰金折算標準之諭知），駁回上訴人此部 分在第二審之上訴。已詳述如何審酌量定之理由。上訴人不 服，提起第三審上訴。
三、上訴意旨略稱：㈠、原判決未審酌上訴人本案犯行之非難重 複程度，所為之量刑過苛。㈡、上訴人4部分犯行，依法應成 立接續犯，乃原判決予以分論併罰，自有未洽云云。四、惟查：
㈠、刑之量定及酌定應執行之刑期，均屬事實審法院得依職權裁 量的事項；法院就具體個案犯罪，以行為人的責任為基礎， 斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量， 苟未濫用其職權，即無違法。原判決已說明上訴意旨所舉犯 罪之動機、所生危害、上訴人本案犯罪情節與其他情狀，俱 屬刑法第57條所定量刑所應審酌之事由，第一審係以上訴人 之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列一切犯罪情狀，而 分別量刑及定應執行刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第
5款規定範圍，且無違公平正義、比例原則、罪刑相當原則 ，而予維持及補充說明理由等旨，核俱屬其刑罰裁量權之適 法行使，自不容任意指摘違法。此部分上訴意旨置原判決所 為明白論斷於不顧，徒謂：原審判決未審酌其本案犯行之非 難重複程度，所為之量刑過苛等語。經核無非係就原審量刑 職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任意 加以指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。㈡、按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3 項分別定有明文。上訴人對於本件所犯如附表三編號一至四 共同填製不實會計憑證共4罪，於第一審判決後，明示僅就 量刑部分提起第二審之上訴，至第一審判決關於犯罪事實、 罪名及罪數認定等部分並不與焉，此有其第二審刑事聲明上 訴狀及原審審判筆錄足憑。檢察官並未提起第二審之上訴。 則就未經第二審判決之犯罪事實、罪名及罪數認定部分，自 不得提起第三審上訴。乃上訴意旨指摘關於附表三編號一至 四所示共同填製不實會計憑證共4罪部分，依法應成立接續 犯，乃原判決予以分論併罰，非無可議等語，因事涉罪數認 定之範疇，核係就逸脫原審裁判範圍之事項加以爭執，自非 合法之第三審上訴理由。
㈢、綜上，上訴人關於共同填製不實會計憑證共4罪部分之上訴， 不合法律上之程式，俱予駁回。又上訴人關於共同填製不實 會計憑證共4罪部分之上訴，既屬不合法律上之程式而應從 程序上駁回，則與上開之4罪具有想像競合犯關係之輕罪即 行使業務登載不實文書罪、詐欺取財罪部分，本分屬刑事訴 訟法第376條第1項第1款、第5款所列不得上訴於第三審法院 之案件（第一、二審均為有罪之論斷），自無從適用審判不 可分原則一併加以審理，該行使業務登載不實文書罪、詐欺 取財罪部分之上訴亦非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 3 月 5 日 刑事第九庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 楊力進
法 官 劉方慈
法 官 陳德民
法 官 周盈文
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 114 年 3 月 11 日