最高法院刑事判決
113年度台上字第4920號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官鄧定強
被 告 凃○堯
上列上訴人因被告妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華
民國113年9月24日第二審判決（111年度侵上訴字第242號，起訴
案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第20700、27023號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於凃○堯被訴對於代號0000-000000B加重強制性交、加重強制猥褻部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷(即原判決關於被告被訴加重強制性交、猥褻B女)部分一、本件原判決此部分以公訴意旨略以：被告凃○堯為○○市○○區○ ○路○○號○○安親班之負責人兼老師，代號0000-000000B（000 0-000000）號女童（民國00年0月生，名籍詳卷，下稱B女） 為該安親班之學生。被告明知B女為未滿14歲之人，竟基於 對未滿14歲者強制性交及強制猥褻之犯意，於B女就讀小學 一年級起至106年4月19日止之期間，在上開安親班教室內， 違反B女意願，將手伸入B女內褲，以手指觸摸外陰部及以手 指插入陰道之方式，對B女為強制猥褻及強制性交，因認被 告涉犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交及第224條之 1、第224條之加重強制猥褻罪嫌等語。惟經審理結果，以： ㈠證人即被害人B女於第一審之證詞及其於審判外向其母（名 籍詳卷，下稱A母）示範被告對其所為之錄影檔案內容，關 於被告碰觸私密處之時、地，碰觸部位與方式，當時有無第 三人在場，犯行次數與頻律、被害時是否有疼痛之感受等節 或相歧異，或不合常情而有瑕疵；㈡B女於第一審所證與審判 外對A母陳述之錄影檔案，經鑑定人即國立臺灣大學心理學 系趙○珊副教授鑑定後，認B女有中度智能障礙，易受暗示， 於審判外對A母揭露之細節有多種解讀方式，所證有遭A母誘 導、嚴重污染之高度可能性；㈢被告書立卷附自白書時口頭 仍否認犯行，其所立之自白書或係迫於A母壓力所為；被告 固對B女下跪道歉，惟下跪時亦未承認被訴犯行，下跪之具 體原因理由尚屬未明，無從為不利被告之認定；㈣A母所證B 女遭被告「摳屁屁」係自B女聽聞而來，係累積證據而不具 補強證據適格性；A母、證人即B女之鋼琴老師范○琪、職能 治療師黃○霈、家教老師廖○雅（上3人名字詳卷）觀察所見B 女所為與性有關脫序之行為，或僅係不適切之異常舉動，或
係B女之異常情緒反應，且因B女並無任何精神科疾病（包括 憂鬱症、焦慮症、創傷後壓力症候群），尚難認係遭被告性 侵害所致；證人即B女特教老師王○梓（名字詳卷）所證B女 向其訴說被害經過，關於是否有疼痛感乙情與B女向A母所述 不符、證人即B女之安親班老師楊○顰（名字詳卷）轉述B女 陳述之被害經過，與B女陳述具同一性而為累積證據，前揭 事證均不能補強B女之指證，因認上開公訴意旨所指被告犯 行不能證明，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判諭知 其無罪，固非無見。
二、惟審理事實之法院對被告有利、不利之證據，應一律注意， 詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨， 並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，且不得將 各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷，否則即有適用證據 法則不當之違法。再者，證人陳述之證言組合，其中屬於轉 述其聽聞自被害人陳述被害經過者，固屬於與被害人之陳述 具同一性之累積證據，而不具補強證據之適格；但依其陳述 內容，茍係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被 害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由 於該證人之陳述本身並非用來證明其轉述之內容是否真實， 而是作為情況、間接證據，以之推論被害人陳述當時之心理 或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同 證人陳述其當時所目睹被害人之情況，與待證事實之間有關 連性，自屬適格之補強證據。又間接證據倘足以合理推論待 證事實之存在或不存在，並非不得用以補強直接證據之真實 性，是斟酌直接證據之證明力時，對於待證事實存在或不存 在之情況證據，不能置而不論，而應適用嚴格證明法則，綜 合相關事證為整體觀察，以判斷事實。卷查：
㈠依原判決認定之事實，本案之揭露及A母提起本件性侵害告訴 之經過，係A母於106年4月19日為B女洗澡時，聽聞B女稱「 凃老師摳屁屁」，A母與B女之父（名籍詳卷，下稱A父）因 而於同年4月24日至被告任職之安親班了解狀況，被告遂於 同日書寫自白書1份（下稱106年4月24日自白書）交付A母與 A父，A母並在106年4月26日下午帶B女至欣幼婦產科診所驗 傷（檢查結果為處女膜不完整、多處損傷）。另B女之妹妹A 女（名籍詳卷）因閱覽106年4月24日自白書後要求自己之姓 名亦應列上，表示亦遭被告碰觸身體，A母乃於106年4月26 日晚間偕同A父再前往安親班質問被告，被告原不願撰寫自 白書，然嗣仍再撰寫另份自白書（下稱106年4月26日自白書 ），惟否認犯行，又因與A父、A母發生爭執，A父乃報警由 員警到場並同至新北市政府警察局海山分局江翠派出所(下
稱派出所)協調，嗣被告表示願對女童道歉，A父即將A女、B 女載至派出所，被告當場向2女童下跪稱「對不起」，嗣A母 於106年5月5日帶A女前往派出所報案、於同年月11日帶B女 至警局報案，對被告提出妨害性自主告訴(見原判決第5頁第 12行至第6頁第21行)。果若無訛，卷附被告撰寫之自白書， 除原判決已依憑勘驗被告撰寫當時部分經過之錄音檔案，而 論斷其證據能力之106年4月26日自白書外，尚有A父、A母初 發覺被告犯行嫌疑，被告所撰載：「本人凃○堯因對B女做出 性猥褻的行為，深深感到對不起小孩以及家長，誠懇希望此 後能深刻反醒（省），並且不再與A女、B女有任何接觸，包 括見面，懇請父母的原諒」等語之106年4月24日自白書，被 告撰寫該紙自白書之情狀，在場之人即A父、A母及證人張○ 晴(名字詳卷，即田老師)分據偵、審傳訊調查(見他3071卷 第49至50頁、偵20700卷第29至31頁、偵21636不公開卷第56 至58頁、第一審卷㈤第132至136頁、第138至142頁、第149至 156頁)，然該紙自白書得否作為認定事實之證據，卻未據原 判決予以評價、論敘，已有理由不備及調查未盡之違法。另 被告在派出所對B女下跪表示：「對不起，是我不對」，有 卷附臺灣新北地方檢察署勘驗報告可稽(見偵21636不公開卷 第75頁)，當時被告與A父、A母何以至派出所、兩方爭執重 點與下跪前之情形，並據證人陳○昇證稱：被告在派出所有 向A母女下跪認錯，A母說她女兒在洗澡時說被老師猥褻，所 以去補習班跟老師理論，才有這起糾紛，他們回派出所時有 講到搶自白書的事，被告說自白書是A母他們叫他寫的，現 場被告一直低頭不語，後來A母就問被告是否願意跟她女兒 道歉，A女與B女一到現場（被告）就突然跪下去(見第一審 卷㈠第390至391頁)。果若無訛，被告與B女為師生關係，倘 遭A父、A母誣指其對B女性侵害，復受脅迫而撰寫自白書， 嗣因欲搶回該自白書之糾紛經警帶回派出所處理，其既已受 公權力保護，於受此誣指冤屈，何以反而違常對到場之B女 下跪、道歉？原判決未予究明，逕以不能認定被告下跪之具 體原因與理由，罔顧上揭勘驗報告及陳璟昇之證詞，即為有 利被告之論斷，亦有已調查之證據未予釐清之違法。 ㈡B女固於審判外曾由A母詢問、示範被告對其所為，並於第一 審作證，惟B女係00年0月生，因發展遲緩，於就讀幼稚園大 班（5歲9月）時經國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大 醫院）評估為中度智能不足，嗣因本案至衛生福利部八里療 養院（下稱八里療養院）鑑定其智能發展落在中度智能不足 ，分別有臺大醫院兒童發展聯合評估中心綜合報告書、八里 療養院106年9月14日八療一般字第0000000000號函附早期鑑
定報告書可參（見偵20700卷第117至135頁）。B女於案發時 不僅年幼心智發展未臻成熟，亦因智能發展障礙，致理解、 記憶、表達能力受限，且易受暗示誘導，依卷附第一審法院 囑託國立臺灣大學心理學系趙○珊副教授出具之鑑定報告，B 女前揭審判外、審判時之證述可能受到A母不適當之詢問方 式，及以B女遭受性侵害為前提所為之輔導治療所污染，因 而無從為認定事實之依據。然縱除去B女審判時及審判外之 證述，A母已證稱伊於106年4月19日替B女洗澡時，聽聞B女 摀陰部並稱「凃老師摳屁屁」，初以為係指「田老師」，又 B女曾於同年月22日主動示範何謂「摳屁屁」，即著短褲側 身從內褲邊緣伸手進去在陰道與陰蒂間手指攪動，且伊於10 6年4月19日前半年即曾見聞B女以手伸入摸自己的下體之脫 序行為等語(見他3071卷第21至23頁、第51頁、第一審卷㈣第 467至468頁)，凡此見聞均在A母積極詢問B女被告犯行如何 並為錄影，致可能誘導、污染B女之前，尚非轉述其聽聞B女 陳述之被害經過，而係與B女之心理狀態、認知、B女因此所 受之影響有關連性之情況證據，核與B女就被害經過之轉述 不具同一性，原判決遽認前揭證據均為累積證據，不具補強 證據適格，亦有違誤。
㈢證人即B女之鋼琴老師范○琪、職能治療師黃○霈、家教老師廖 ○雅觀察所見B女自105年12月起即有出現情緒、舉止異常等 行為，且該等異常行為諸如「掀衣」、「脫褲」、「撩裙」 、「抓摸自己下體」、「命老師將腳張開」、「跨坐在老師 髖骨上」等與「性」相關而超逾其身心發展之異常舉止（見 偵20700卷第59至61頁、第一審卷㈤第63至76頁），其等見聞 時間既均於本案遭揭發前，或A母積極詢問B女被告犯行如何 並為錄影，致可能誘導、污染B女之前，論理上均有別於轉 述B女所述之被害經過，與待證事實亦非不具關連性。而醫 療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院固函覆：「 無法充分確診B女是否有創傷後壓力症候群」，卷附八里療 養院函覆之B女早期鑑定報告書亦載稱：「無任何精神科疾 病診斷(包括憂鬱症、焦慮症、創傷後壓力症候群等)」(分 見第一審卷㈣第273頁、卷㈤第261頁)，惟B女中度智能不足， 相較於一般兒童，或不瞭解某些身體部位是私密的，碰觸該 部位是不恰當的，就不適切之與性有關舉動之社會意義理解 有限，更常出現不適切的身體接觸或不適切之與性有關之行 為(Inappropriate sexual behavior)，縱遭碰觸私密部位 ，就該事件之理解亦未必與一般兒童相當，縱得診斷是否罹 有創傷後壓力症候群，其診斷標準亦不相同(見第一審卷㈤第 260頁鑑定證人黃○群<名字詳卷>所證，及第一審卷㈣第142頁
趙○珊副教授鑑定報告)，是未必得以B女未經確診創傷後壓 力症候群即排除其他不利事證。鑑定人趙○珊副教授出具之 鑑定報告亦指出：依其鑑定所據資料，無從判斷B女對A母所 示範之自我碰觸行為是否發展障礙導致之不適切身體碰觸， 僅得依A母不適切之問題據以判斷B女審判外對A母示範被告 犯行之影片檔案已受誘導(見第一審卷㈣第137、143頁，第28 1至285頁)。則前揭B女異常舉動究純係發展障礙導致之不適 切身體碰觸，或與被告犯行有關，此既涉專業判斷，原判決 逕以B女未經確診創傷後壓力症候群為由，即予排除前揭不 利證據與待證事實之關連性，亦嫌率斷。
㈣原判決關於前揭A母於本案發覺前，見聞B女伸手入褲摸自己 下體之異常舉動、B女於洗澡時，未經A母誘導主動示範所指 「摳屁屁」之動作、A父與A母進而質問被告，始發覺本案， 以及被告於106年4月24日書立之自白書、被告於派出所內向 有師生關係之B女下跪道歉之違常舉動、A母及B女之鋼琴老 師范○琪、職能治療師黃○霈、家教老師廖○雅於本案發覺前 觀察所見B女與性有關之脫序行為及相關異常情緒反應，暨 卷附106年4月26日全民健康保險欣幼婦產科診所轉診單就B 女之處女膜檢查結果係：「處女膜多處損傷」，A母並證稱 醫師檢查後曾表示：「這個年紀處女膜不會這樣，陰道不會 這麼裸露出來」等語(見偵21636不公開卷第47頁、他3071卷 第31頁)之事證，或認欠缺補強證據適格性，或認與待證事 實無關連性，或逕置而未論其證明力，亦未與其他事證綜合 評價論斷，並說明取捨之理由，即將上揭不利被告之事證予 以割裂，單依其他事證逕認不足以證明被告徒手猥褻B女性 器官及性交之犯行，殊嫌速斷，並有理由欠備之違法，其採 證認事職權之行使，難謂適法。
三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之 事項，且影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原 判決此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回(即原判決關於被告被訴加重強制猥褻A女)部分一、刑事妥速審判法第9條第1項規定，除同法第8條情形外，第 二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該 判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者 為限。同條第2項並明定刑事訴訟法第377條至第379條、第3 93條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。此係專就 該法第8條情形以外之第二審法院維持第一審諭知被告無罪 判決之案件，對於檢察官或自訴人提起第三審上訴所設上訴 理由之嚴格限制，且所謂判決違背司法院解釋或判例，不包 括違背刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款有關之
司法院解釋、判例在內，俾符前述規定本院為嚴格法律審之 意旨。是檢察官或自訴人對於是類案件提起第三審上訴，自 應在上訴理由內具體敘明原判決究竟如何具備刑事妥速審判 法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由 書狀並未依據卷內資料，具體指摘原判決如何具備刑事妥速 審判法第9條第1項各款所定事由；或形式上雖係以前述事由 提起第三審上訴，但實際上所指摘之情事，顯然與該法第9 條第1項所列之上訴理由不相適合者，則與法律規定得為第 三審上訴之理由不符，應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。至同條項第3款所稱「判例」，依108年1月4日修正 公布，同年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項規定， 其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同，非謂原依法 選編之判例所示法律見解因而失效，是依刑事妥速審判法第 9條第1項第3款規定提起第三審上訴者，應理解為「判決違 背原法定判例之法律見解」。惟若主張違背刑事訴訟法第37 7條至第379條及第393條第1款有關之法律見解，仍非刑事妥 速審判法第9條第1項第3款之範疇。
二、被告被訴對未滿14歲之代號0000-000000女童(下稱A女)犯刑 法第224條之1、第224條、第222條第1項第2款之加重強制猥 褻罪嫌，經原審審理結果，認不能證明被告此部分犯罪，因 而維持第一審此部分諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第 二審之上訴，已敘明檢察官起訴及提起第二審上訴所指卷內 事證，如何無足證明被告涉犯上開罪嫌之理由。檢察官則依 刑事妥速審判法第9條第1項第3款規定，以原判決違背後述 原法定判例之法律見解為由，提起上訴。
三、檢察官上訴援引本院53年台上字第2067號原法定判例之法律 見解：「證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職 權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。」 執為指摘原判決未審酌卷內有關被告撰寫之106年4月26日自 白書具任意性之事證，誤認該自白不具任意性，復未詳查被 告自白緣由逕以被告事後反悔，索討該自白書之舉動否定自 白書之內容與事實相符，關於該自白之證據能力與證明力之 判斷有違經驗法則、論理法則，另未察A母所證A女如何揭露 其遭被告強制猥褻經過，及A女遭被告強制猥褻後身心狀態 改變等事證均為適格補強證據，卻誤為累積證據，同有認定 事實違背經驗、論理法則，及適用法則不當之違誤。所引前 揭判例，係就法院如何判斷證據證明力所為之闡述，屬刑事 訴訟法第378條有關之判例，為刑事妥速審判法第9條第2項 除外規定之範疇，與同條第1項第3款所稱之「判決違背判例 」不合。依其此部分所述上訴理由之內容，均顯與刑事妥速
審判法第9條第1項第3款所規定「判決違背判例」，而得為 第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分之上訴不 合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 3 月 6 日 刑事第七庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 吳冠霆
法 官 許辰舟
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 114 年 3 月 10 日