最高法院刑事判決
113年度台上字第1481號
上 訴 人 陳明福
上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國
113年1月30日第二審判決（112年度金上訴字第26號，起訴案號
：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第23827號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人陳明福有所載之違反證券交 易法犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上 訴人犯證券交易法第171條第1項第1款之高買證券罪刑，並 諭知沒收追徵，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯 罪事實之心證理由，就上訴人所辯部分帳戶資金非其所有， 係投資人全權委託代操股票等說詞，認非可採，亦依調查所 得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠原審僅以證人之證詞歧異，有違一般經驗 法則及社會常情為由，即認證人張宗瑜、郭怡伶、郭慶隆、 郭慶銘、賈夷凡如原判決附表（下稱附表）一所示之帳戶非 委託其代操股票，帳戶內之資金、股票均屬其所有，將獲利 納為應沒收之列，忽略上揭證人與證人張怡如、林春櫻於法 務部調查局詢問、偵查時部分相合之證言，及另案確定判決 亦認其係為郭慶銘、郭慶隆操作股票，將其2人證券帳戶排 除於犯罪所得計算範圍，判決違法；㈡原判決就「因犯罪獲 取之財物或財產上利益」及「犯罪所得」之計算方式，未扣 除與其犯行無因果關係之大盤或同類股漲幅及其從未持有之 稅費，按其實際拋售之價格計算，與證券交易法之規定及其 立法說明相悖，失之過苛，並有理由矛盾之違法；㈢原判決 未審酌其因看好盛達電業股份有限公司（下稱盛達電公司）
發展前景，意在長線投資無短線坑殺之犯罪動機、目的，難 認造成交易活絡表象之程度明顯，對股票交易市場秩序影響 尚非甚鉅，量刑時仍謂其犯行對投資大眾危害非輕，且所認 其獲取之利益金額有誤，據此量處之刑度有違比例原則及罪 刑相當原則；其始終堅信係正當投資，乃於前案力辯無罪， 直至前案經判決有罪確定始知觸法，難認為本案犯行時具高 度不法意識，並於本案第一審準備程序自白認罪，原審量刑 時仍以其有操縱股價前案紀錄之素行、前因不法操縱旭軟電 子科技股份有限公司（下稱旭軟公司）股價，甫經第一審判 決判處有期徒刑3年4月，旋再犯本案等由，未考量其犯後態 度良好，改判量處較重刑度（有期徒刑3年8月），於法有違 。
四、原判決綜合卷證資料及調查結果，已敘明上訴人確有利用附 表一所示帳戶下單買賣盛達電公司股票，而以高價買入及相 對成交方式進行操縱股票之行為，因此獲取如附表五所示新 臺幣（下同）8290萬4729元之財物或財產上利益，所為該當 證券交易法第171條第1項第1款之高買證券罪之構成要件， 並說明附表一所示各帳戶係透過不知情之營業員或帳戶所有 人、金主提供使用，用以買賣操縱盛達電公司股票，均屬上 訴人借用之關聯群組帳戶等情之理由綦詳，對於上訴人主張 附表一編號1至4、6、7之帳戶係張宗瑜、郭怡伶、郭慶隆、 賈夷凡、郭慶銘全權委託代操股票使用，各該獲利非其所有 ，及張宗瑜、張怡如、郭怡伶、郭慶隆、賈夷凡、郭慶銘所 為部分有利上訴人之說詞，如何委無足採或不足為上訴人有 利之認定，悉亦依調查所得之證據論駁明白，核屬原審採證 認事職權之合法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法 則俱屬無違，無所指之違法可言。又原判決就相關事證詳加 調查論列，既已說明採信上訴人部分不利己之供述、證人胡 凱蒂相關不利之證言，參酌卷內其他證據佐證不虛之理由， 因認上訴人其餘辯解或主張之證據，與上開犯行之認定不具 關連性，或於犯罪事實之判斷不生影響，縱未同時說明與判 決本旨不生影響之其他相異證言或證據如何不足為其有利之 認定，究屬事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當 然結果，亦與理由欠備之違法情形有間。至個案情節有別， 他案判決並無當然拘束本案判決的效力，法院仍應依其調查 審理的結果，本其獨立審判及自由心證的職權妥適裁判，基 於個案拘束之原則，自不得以他案的判決結果，執為原判決 有何違背法令的論據。上訴意旨另執與本案情節不同、無拘 束力之上訴人前案判決，指摘原判決認郭慶隆、郭慶銘之帳 戶非其代操股票使用等情為違法，難認係適法之上訴第三審
理由。
五、犯罪所得之計算，係將行為人應納入計算之交易損益，分為 「犯罪獲取之財物」及「財產上利益」兩部分。其中「犯罪 獲取之財物」部分，為其實際上已買進或賣出股票而獲利之 部分，可稱為「實際獲利金額」，而「財產上利益」部分， 則為其個人犯行終了時，當時本可以因買、賣股票而獲利但 未即取得之部分，可稱為「擬制性獲利金額」。因此行為人 之交易犯罪所得，即為「實際獲利金額」與「擬制性獲利金 額」之總和。又證券交易法於民國107年1月31日修正同法第 171條第2項、第7項規定，依其理由之說明，修正原第2項之 用語「犯罪所得」，其目的為避免與刑法第38條之1第4項規 定「犯罪所得」之範圍產生混淆，乃將原條文中第2項之用 語「犯罪所得」達1億元之特別加重條件修正為「因犯罪獲 取之財物或財產上利益」，而另將同條第7項原規定之「因 犯罪所得財物或財產上利益」，修正為「犯罪所得」，以與 第2項計算是否達1億元之標準、範圍等規定相區隔，俾利實 務上之認定。而第2項規定之「因犯罪獲取之財物或財產上 利益」，係屬特別加重之客觀處罰要件，計算該金額之時點 及範圍，係以犯罪行為既遂時該股票之市場交易價格為準， 並依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加 以計算其差額，以行為人實質獲利之結果為其計算標準，應 扣除證券交易之相關手續費、稅額。至同條第7項為與刑法 規定之犯罪所得範圍一致而予修正，其解釋自應與刑法沒收 犯罪所得之制度相同，則第7項規定之利得沒收，視各別行 為人有無實際享有、支配之犯罪所得，如有即應依該項規定 諭知沒收，且依105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項立 法理由所載「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意 旨，不問成本、利潤，均應沒收。」明白揭示不採淨利原則 ，則計算犯罪所得時，除有特別規定外，自不應扣除為了犯 罪而支出之成本。因此證券交易法第171條第2項「因犯罪獲 取之財物或財產上利益金額達新臺幣1億元以上」之規定， 與同條第7項規定犯罪所得諭知沒收或發還等剝奪犯罪行為 人犯罪利得，為不同之性質及概念，不得一概同論。 原判決同此意旨，在計算本案犯罪獲取之財物或財產上利益 時，已說明證券交易法第171條93年4月28日修正之立法說明 僅「例示」不法炒作犯罪所得之計算方式，亦即非僅能依同 類股指數或大盤指數之比較法加以計算，且該計算方式，有 因個案間股票類型、股市行情背景等差異性，難以與不法炒 作之個股對比之情形，乃採「實際獲利金額」與「擬制性獲 利金額」之總和，即本案操縱股價期間末日持有之盛達電公
司股票市值及於本案操縱股價期間賣出盛達電公司股票之賣 出金額之總和，應扣除買入股票之成本、始日即持有盛達電 公司股票市值、支出之證券交易稅與手續費等必要成本後為 計算較為合理（計算方式如附表五），合計金額為8290萬47 29元，並敘明就犯罪所得沒收之宣告，係基於刑法沒收新制 為澈底剝奪犯罪所得，根絕犯罪誘因，不問成本、利潤均應 沒收之立法目的，如何依附表六所示之方式具體計算，且無 庸扣除支出之手續費、稅捐及金主利息等犯罪成本而為認定 等旨，就兩者之計算標準、本質不同，俱已詳述其所憑之理 由，無所指理由不備或矛盾之違法可言。上訴意旨指摘原判 決未採同類股或大盤漲跌幅進行調整計算，或未以實際出售 時成交價計算，「因犯罪獲取之財物或財產上利益」未予扣 除證券交易稅與手續費等必要成本，揆諸上開說明，顯有誤 解，同非上訴第三審之適法理由。
六、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。 又行為人之前科、犯罪紀錄，本屬刑法第57條第5款所定犯 罪行為人之品行衡量事項之一，係行為人對於刑罰所反映之 人格表徵，本可作為刑之酌科量刑因子之一。
原判決就上訴人所犯上揭之罪，已綜合審酌刑法第57條科刑 等一切情狀，並說明所為混淆盛達電公司股票之市場交易價 格，造成股票交易活絡之假象，破壞證券市場交易安全，對 於投資大眾危害非微，兼衡其前有操縱股價之犯罪紀錄、本 件獲取如附表五之財物及財產上之利益（已扣除手續費及證 券交易稅）、智識程度、家庭經濟狀況等各情，在罪責原則 下適正行使其量刑之裁量權，量處所示之刑，核其量定之刑 罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就上訴人坦承犯行 已見悔意之犯罪後態度，併列為量刑之綜合審酌因素，其中 關於載其「前因不法操縱旭軟公司股價，甫經法院判處有期 徒刑3年4月，旋再犯本案」，僅係就上訴人之品格、素行所 為部分記敘，並敘明第一審量刑亦有違誤，經檢察官提起第 二審上訴，予以撤銷改判之理由，且依所認之犯罪情節，並 無專以上訴人之前科、素行而執為加重刑罰，或客觀上有量 刑畸重等違反罪刑相當原則與公平正義之情形，客觀上並未 逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有裁量權濫用 之違法情形，自不得僅摭拾量刑未詳予記敘或擷取其中片段 ，執以指摘原判決量刑違法。上訴意旨執以指摘原判決量刑 違法，並非適法之第三審上訴理由。
七、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係對於原判決已說明事項， 及對於原審取捨證據之職權行使，或單純就原審前述量刑裁 量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規 定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其之上 訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 114 年 3 月 12 日 刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 何俏美
法 官 許辰舟
法 官 汪梅芬
本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔
中 華 民 國 114 年 3 月 13 日
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