臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第426號
上 訴 人
即 被 告 陳永春
選任辯護人 林文鑫律師（法律扶助）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
112年度訴緝字第74號，中華民國113年3月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第20009號、第26766
號、第28144號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號1、7至12「原審主文」欄所示宣告刑暨定應執行刑部分，均撤銷。
陳永春犯如附表編號1、7至12所示之罪，處如各該編號「本院主文」欄所示之刑。
其他（即附表編號2至6、13所示部分）上訴駁回。 理 由
一、本案審判範圍：
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。本件上訴人即被告陳永春 （下稱被告）不服原判決提起上訴，於本院準備程序及審理 中已明示僅就量刑上訴（本院卷第104頁、第200頁、第249 頁），本院審理範圍僅限於原判決刑之部分，而不及於其他 部分，合先敘明。
二、被告上訴意旨：被告附表編號1所示犯行轉讓對象為同居女 友，所造成之危害尚非重大，原判決對此未置一詞，量刑有 所疏漏，又附表編號2、4所示被告販毒之價金分別為新臺幣 （下同）3千元、1千元，而附表編號5、6、8、9部分，各次 犯行價金或為1千元，或為2千元，然原審竟均量處有期徒刑 5年4月，則量刑顯然輕重失衡、違反比例原則。另被告於本 案犯後業已供出其毒品來源為蔡之敏，並使檢警因而查獲， 原審未及依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑，亦 有未洽等語。
三、刑之減輕事由：
㈠毒品危害防制條例第17條第1項：
⒈按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防
制條例第17條第1項定有明文，亦即先須被告有供述毒品來 源，警方或偵查犯罪機關據以查獲其他正犯或共犯之結果， 二者兼備並有因果關係，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典 。本件被告告發蔡之敏為其毒品來源，經臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查後，認蔡之敏確有於民國110年8月21日、112 年11月5日、112年8月13日上午、下午、112年8月28日、112 年8月30日、112年9月11日前幾天、112年10月17日、112年1 1月25日販賣甲基安非他命予被告，因而對蔡之敏提起公訴 乙節，有臺灣高雄地方檢察署113年12月31日雄檢信黃113偵 27431字第1139110058號函附之同署檢察官113年度偵字第77 95、18767、27431號、113年度毒偵字第1909號起訴書（下 稱蔡之敏之起訴書）存卷可憑（本院卷227至234頁），對照 本件被告販毒時間為110年至111年間，是以本案被告毒品之 來源，應僅限於蔡之敏於110年8月21日販毒予被告之部分。 又被告確有供出毒品來源，使檢警查獲毒品來源之正犯蔡之 敏，則針對被告於110年8月21日向蔡之敏購入甲基安非他命 後之犯行，亦即附表編號1、7至12所示部分，本院認均有因 果關係。雖檢察官主張被告於本院審理時稱附表編號7至12 所示部分在販賣前1個月買入毒品，可見毒品來源並非蔡之 敏於110年8月21日所出售予被告之毒品等語。惟被告係先稱 ：「（檢察官問：莊福順、梁溫從、劉志中這些人從111年2 月6日至111年4月15日向你購買甲基安非他命，你這6次販賣 甲基安非他命是賣出去之前多久跟蔡之敏買來的？）上開毒 品的來源就是蔡之敏，我是找她拿，時間我忘記了」，經檢 察官追問：「記得大概的時間嗎？」，被告方回答：「大概 一個月吧」（本院卷第253至254頁），足見被告並不能肯定 其附表編號7至12所示所販賣之甲基安非他命究係何時向蔡 之敏購入。況且，依前開蔡之敏之起訴書所認，亦無蔡之敏 於被告上揭所述購毒時點販賣毒品甲基安非他命予被告之情 事，是被告前揭所述，明顯與客觀事證不符，不足據之而為 其附表編號7至12所販賣之甲基安非他命並非向蔡之敏購入 之不利認定。是被告附表編號1、7至12所示犯行，合於毒品 危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲」之 規定，惟審酌被告此部分犯行之犯罪動機、情節，均尚不至 於得以免除其刑之程度，故僅就其此部分犯行，均依毒品危 害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
⒉至被告附表編號2至6所示販毒行為，犯罪時間分別為110年6 月19日、110年7月2日、110年4月24日、110年4月27日、110 年5月10日，均係在蔡之敏於110年8月21日販賣甲基安非他 命予被告之前，故此部分尚難認有因果關係，自無從依該規
定減免其刑。又被告附表編號13所示部分，因被告已於偵查 及原審明確供述此部分持有之甲基安非他命係於111年7月3 日所購入，然依蔡之敏之起訴書，並未記載蔡之敏有於111 年7月3日販賣甲基安非他命予被告之犯行（本院卷第229至2 34頁），是此部分亦難認有因而查獲之情。雖辯護人提出蔡 之敏另案臺灣高雄地方法院113年度訴緝字第12號判決，主 張蔡之敏於111年3月20日、同年月27日有販賣甲基安非他命 經法院判決有罪在案，可見被告供稱全部甲基安非他命之來 源均係蔡之敏為可採等語。惟查上開判決係認定蔡之敏販毒 之對象為劉玉珊，並非被告，是以與本案無涉，尚難執上開 判決逕認被告就本案附表編號2至6、13所示犯行亦有毒品危 害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。 ㈡毒品危害防制條例第17條第2項部分： 1.按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就附 表編號2至12所犯販賣第二級毒品共11次犯行，於偵查、原 審及本院均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。
2.次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達 法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法 優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪 論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害 防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑之適用（最高法院1 09年度台上字第4243號判決意旨參照）。經查，被告就附表 編號1所示之轉讓禁藥犯行，於偵查、原審及本院亦自白不 諱，此部分之行為雖經法規競合結果，應依藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪論處，然揆諸前揭說明，亦應依毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢被告附表編號1、7至12所示部分均同有上開毒品危害防制條 例第17條第1、2項之減刑事由，爰均先依同條第2項之規定 予以減輕，再均依同條第1項之規定遞減輕其刑。四、撤銷改判（即附表編號1、7至12之宣告刑及定應執行刑部分 ）之理由：
㈠原審就被告附表編號1、7至12所示部分予以科刑，固非無見 ，惟查被告於此部分有供出毒品來源，使檢警因而查獲正犯 蔡之敏，業經本院認定如前，被告就此部分顯已該當毒品危 害防制條例第17條第1項之規定，應依該規定減輕其刑，原 判決就此部分未察，容有未洽。被告執此上訴，指摘原判決 此部分量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決關於附表 編號1、7至12所示之宣告刑及定應執行刑部分予以撤銷改判
。
㈡審酌被告無視我國禁絕毒品流通之嚴刑峻令，竟為附表編號1 所示轉讓禁藥、附表編號7至12所示販賣第二級毒品犯行， 所為實屬非是，其中附表編號7至12所示意圖營利而販毒之 行為造成毒品向外擴散，危害社會治安非輕，誠屬非是。惟 念其於犯後始終坦承犯行，並供出毒品來源，使檢警因而查 獲正犯蔡之敏，犯後態度良好，兼衡其犯罪動機、目的、手 段，以及於本院審理中自陳之家庭生活狀況、教育程度（涉 及隱私，詳本院卷第252至253頁）等一切情狀，就其附表編 號1、7至12所示部分，分別量處如附表各該編號「本院主文 」欄所示之刑。
五、上訴駁回（即附表編號2至6、13所示部分）之理由： ㈠被告上訴請求附表編號2至6、13所示犯行依毒品危害防制條 例第17條第1項規定減輕其刑部分，依上開說明，為無理由 。
㈡量刑部分：
⒈按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291 號、第331號刑事判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情 節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無 過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權 行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號刑 事判決意旨參照）。
⒉原判決就此部分之量刑業已說明：審酌被告明知甲基安非他 命對於人體健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，卻 仍分別為附表編號2至6所示販賣第二級毒品及附表編號13所 示持有第二級毒品純質淨重二十公克以上等犯行，所為實屬 不該。惟被告犯後坦承犯行，犯後態度尚稱良好。另兼衡被 告之智識程度、工作、收入、生活情狀、家庭狀況等節（因 涉及個人隱私，故不予揭露）、刑法第57條之各款事由，就 被告所犯附表編號2至6、13所示之罪，分別量處如附表各編 號「原審主文」欄所示之刑。經核原判決顯已考量刑法第57 條各款所列情狀，且未逾越法定刑範圍。被告上訴指摘附表 編號2、4、5、6所示被告販毒所得分別為3千、1千、1千、2 千元，原審卻同量處有期徒刑5年4月，顯然輕重失衡，有違 比例原則等語。惟查販毒所得1千元至3千元間之差距不大， 原審針對販毒所得1千元至3千元間即附表編號2、4、5、6所 示之罪均量處有期徒刑5年4月，至於編號3所示販毒所得5千
元之罪則量處有期徒刑5年5月，足見原審針對販毒所得多寡 不同之量刑已有所區隔，並未違反比例原則，且未違反公平 、比例及罪刑相當原則，亦無濫用裁量權限之不當或違法之 情形，被告前揭指摘殊無可採，此部分被告上訴亦無理由， 應予駁回。
六、不予定應執行刑之說明：
按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後， 於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察 署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其 應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人） 之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性， 減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發 生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。本 件附表編號1所示之罪經本院撤銷改判後，係得易服社會勞 動，本即不得與其他不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪 合併定應執行刑。依上揭裁定意旨，本院認宜俟本案附表所 示13罪全部確定送執行後，再由檢察官聲請法院裁定定應執 行刑，爰不於本案定其應執行刑，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官張益昌、洪瑞芬到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 2 月 25 日 刑事第六庭 審判長法 官 徐美麗 法 官 毛妍懿 法 官 莊珮君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 114 年 2 月 25 日 書記官 黃淑菁附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第4項
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表：
編號 犯罪事實 原審主文（罪刑部分） 本院主文 1 原判決事實欄一（一） 陳永春犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。 陳永春犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。 2 原判決事實欄一（二），附表一編號1 陳永春犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。 上訴駁回。 3 原判決事實欄一（二），附表一編號2 陳永春犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年伍月。 上訴駁回。 4 原判決事實欄一（二），附表一編號3 陳永春犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。 上訴駁回。 5 原判決事實欄一（二），附表一編號4 陳永春犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。 上訴駁回。 6 原判決事實欄一（二），附表一編號5 陳永春犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。 上訴駁回。 7 原判決事實欄一（二），附表一編號7 陳永春犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。 陳永春犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年肆月。 8 原判決事實欄一（二），附表一編號9 陳永春犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。 陳永春犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年參月。 9 原判決事實欄一（二），附表一編號10 陳永春犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。 陳永春犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年參月。 10 原判決事實欄一（二），附表一編號11 陳永春犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年伍月。 陳永春犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年伍月。 11 原判決事實欄一（三），附表一編號6 陳永春共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。 陳永春共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年參月。 12 原判決事實欄一（三），附表一編號8 陳永春共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。 陳永春共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年肆月。 13 原判決事實欄一（四） 陳永春犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑拾月。 上訴駁回。