臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第2036號
上 訴 人
即 被 告 邱慶丁
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
郭栢浚律師
上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣臺南地方法院113年度訴
緝字第50號中華民國113年10月23日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方檢察署111年度營少連偵字第14號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於「二、犯罪事實㈡」刑之部分及所定之應執行刑均撤
銷。
前項撤銷部分，丙○○處有期徒刑玖月。
其他部分上訴駁回（原判決關於「二、犯罪事實㈠」部分）。
第二項撤銷改判及上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年貳月。
理 由
一、刑事訴訟法第348條第2項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」。原審113年度訴緝字第50號
判決分別認定被告丙○○犯刑法第150條第1項後段之在公眾場
所聚集三人以上下手實施強暴罪，判處有期徒刑8月（原審
判決「二、犯罪事實㈠」，下稱甲犯罪事實）；犯刑法第150
條第1項後段、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項
前段之成年人與少年共同在公眾場所聚集三人以上下手實施
強暴罪，判處有期徒刑10月（原審判決「二、犯罪事實㈡」
，下稱乙犯罪事實）；定應執行刑有期徒刑1年4月。被告丙
○○提起上訴，表明對於原審前述判決認定的犯罪事實、罪名
、罪數均不爭執，均明白表示僅針對原審宣告之「刑」提起
上訴，其等對於原審前述判決認定的犯罪事實、罪名、罪數
及沒收均不爭執，明白表示僅針對原審宣告之「刑」提起上
訴，請求本院從輕量刑等語(見本院卷第110-111頁)。因此
，本案審判範圍即僅就原判決「量刑」妥適與否，進行審理
。
二、被告上訴意旨略以：被告丙○○除於原審時與原審判決甲犯罪
事實之被害人丁○○、甲○○達成和解外，於原審判決後，仍積
極主動與原審判決乙犯罪事實之被害人戊○○、乙○○達成和解
、賠償，獲得二人諒解，此為原審量刑所未及審酌，且被告
已結婚，目前有正當工作，相較原審對其他共同被告蘇鉦龍
、白博丞、林嘉祐、謝鎮安之量刑，或認有刑法第59條規定
之適用，或予緩刑宣告，原審對被告之量刑尚屬過重，請求
從輕量刑，並提出和解書、收據、在職證明與戶籍謄本為據
（見本院卷第21-27、95-103頁）。
三、刑之加重減輕
㈠刑之加重
被告成年人，與少年蘇○翔共同犯刑法第150條第1項之在公
共場所聚集三人以上下手實施強暴罪（乙犯罪事實），考量
其等聚眾毆打時，對周遭住戶安寧及對特定往來之人之安全
造成危害非輕，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112
條第1項規定加重其刑。
㈡被告並無刑法第59條規定之適用
1.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者
，始有其適用。查被告與甲犯罪事實之被害人丁○○、甲○○及
乙犯罪事實之被害人戊○○均素未往來、並不相識，僅分別因
友人即同案被告陳咨宏、同案少年蘇○翔與被害人間之糾紛
，即分別於甲犯罪事實中與同案被告蘇鉦龍、陳咨宏；於乙
犯罪事實中，與同案共犯蘇鉦龍、白博丞、林嘉祐、謝鎮安
等人共同毆打被害人戊○○及在場勸阻之戊○○友乙○○等人，致
被害人及在場勸阻之戊○○友人受有前開傷勢及財產損失（乙
○○之眼鏡毀損），此等犯罪情節，分別對被害人及戊○○在場
友人、公共秩序與安全產生不小之危害，具相當惡性，縱被
告犯後均坦承犯行，並就甲犯罪事實分別與丁○○、甲○○成立
和解，並均各給付新臺幣1萬元賠償金，匯款單及和解書各2
份在卷可憑(原審訴緝卷第133至139頁)；就乙犯罪事實分別
與戊○○、乙○○達成和解，分別賠償1萬元、2千元，有和解書
及收據在卷可查（見本院卷第21-27頁），然被告上述犯罪
情節，相較被告所犯各罪之最低法定刑度（甲犯罪事實為有
期徒刑6月，乙犯罪事實經依前述規定加重其刑後為有期徒
刑7月），難認有何於客觀上足以引起一般同情之特殊狀況
存在；況且被告為催討賭債，於109年2月20日在臺南市東山
區新東路與龍鳯一街口之東山里公有停車場聚集三人以上，
毆打數人及砸車而犯刑法第150條第2項第1款、同條第1項後
段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上
首謀及下手實施強暴罪、刑法第277條第1項之傷害罪、刑法
第354條毀損罪等罪名，經原審法院以110年度訴字第830號
判處罪刑在案。被告竟於前開犯行後1年，再度為本件相同
罪質之犯行，實難認其有何情堪憫恕之情狀，無從依刑法第
59條規定對其酌減其刑。
2.至被告所持同案共犯蘇鉦龍、白博丞、林嘉祐、謝鎮安等人
分別為原審法院於111年度訴字第1130號、111年度訴字第12
56號判決認為有刑法第59條規定適用，本件被告犯罪情節較
蘇鉦龍為輕，亦應有該條規定之適用乙節，因原審前述判決
有關上述共犯適用刑法第59條規定酌減其刑部分，均經本院
以113年度上訴字第1130號判決認為適用該規定酌減其刑為
不當而撤銷原審判決，均經判決確定，有上述判決2份在卷
可憑，並無被告所稱其他共犯均有適用刑法第59條規定之情
事，被告對此應又有誤會，其執此認被告應有刑法第59條規
定之適用，應有未當。
四、上訴說明
㈠撤銷改判部分
1.原審以被告於乙犯罪事實犯兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項、刑法第150條第1項後段之罪，罪證明確，予以
論罪科刑，固非無見，惟如前所述，被告於原審判決後，另
與該案被害人與戊○○、乙○○達成和解，分別賠償1萬元、2千
元，此為原審量刑所未及審酌之有利被告量刑因素，原審就
該部分之量刑應有未洽。被告上訴以其業與前述乙犯罪事實
所示被害人達成和解、賠償為由，請求從輕量刑，此部分上
訴有理由，自應由本院撤銷改判。
2.審酌被告丙○○僅因細故即與同案被告等眾人，或徒手，或隨
手拿取安全帽，對被害人戊○○等人下手實施強暴，所為造成
戊○○受傷、乙○○眼鏡毀損等損害，亦造成現場公眾或他人之
危害、恐懼不安，所為實非可取；犯後坦承犯行，與戊○○、
乙○○成立和解，已全額給付賠償金；參酌被告前科素行(除
上開妨害秩序案件外，另有恐嚇取財及洗錢等罪，有法院前
案紀錄表在卷可查），其於本院所陳高中肄業、已婚、無子
女，與妻子、母親與祖母同住之智識程度、家庭、生活及經
濟狀況及其所提出之戶籍謄本、在職證明等一切情狀，量處
如主文第二項所示之刑。
㈡上訴駁回部分
1.原審以被告甲犯罪事實之犯行，罪證明確，並審酌被告丙○○ 僅因細故即與同案被告蘇鉦龍等人，或徒手，或隨手拿取鐵 盆、掃把、安全帽，對被害人丁○○、甲○○等人下手實施強暴 ，所為除造成丁○○、甲○○受傷之程度，亦造成現場公眾或他 人之危害、恐懼不安；犯後坦承犯行，與丁○○、甲○○成立和 解，已全額給付賠償金；參酌被告前科素行(除上開妨害秩
序案件外，另有恐嚇取財及洗錢等罪），於原審自陳之智識 程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月 ，核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。
2.被告雖上訴以前詞指摘原審量刑過重，然何以依被告甲犯罪 事實所列之犯罪情狀觀之，相較其所犯之罪得量處之最低法 定刑，並無情輕法重而有刑法第59條規定適用乙節，業經本 院述之如前，原審未依刑法第59條規定對被告酌減其刑，並 無不當；又按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量 之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑 度，且符合罪刑相當原則，則不得遽指為違法。原審判決就 被告量刑部分，已審酌被告之犯罪動機、惡性、於本案之分 工，犯後坦承犯行，是否與被害人達成和解、賠償，兼衡其 等於原審所陳之智識程度、家庭與經濟生活狀況等一切情狀 而為量刑，業已審酌刑法第57條規定之各款量刑事由，並未 逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事，且與被告犯行的情節 相當，並無過重之虞，量刑應屬適當，無從再為從輕量刑之 考量。是被告上訴指摘原審就其如甲犯罪事實之犯行，量刑 過重，其上訴並無理由，應予駁回。
五、定應執行刑
又按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依刑法第51條各款定其 應執行之刑，而既係科刑，自亦須依刑法第57條規定審酌一 切情狀，以為量刑輕重之標準。審酌被告上述撤銷改判及上 訴駁回部分之各罪犯罪時間，所犯各罪之罪質、罪名、被害 人數、金額等關聯性，依多數犯罪責任遞減原則及不利益變 更禁止原則，就被告所犯上述各罪，定其應執行刑為有期徒 刑1年2月。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖羽羚提起公訴，檢察官周盟翔到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 2 月 18 日 刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜 法 官 翁世容 法 官 林坤志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 羅珮寧 中 華 民 國 114 年 2 月 18 日
附錄法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險