臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第1192號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林凱琪
選任辯護人 戴紹恩律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院112年度訴字第1654號中華民國113年7月18日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第24946號、111
年度偵字第48864號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林凱琪明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意
圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國
111年3月7日19時45分許，在臺中市○○區鎮○路○段00巷000號
居所，以新臺幣（下同）1000元為代價，將重量不詳之第二
級毒品甲基安非他命1包販賣予林正宏（涉犯施用毒品甲基
安非他命犯行部分，業經執行觀察、勒戒後，認無繼續施用
毒品之傾向，由檢察官為不起訴處分確定），並當場交付第
二級毒品甲基安非他命1包予林正宏，及向林正宏收取1000
元現金而完成交易。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可
信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據
；刑事訴訟法第159條之2定有明文。辯護人於原審及本院均
中否認證人林○宏於警詢中陳述之證據能力（見原審卷第147
頁，本院卷第102、126頁）。經查，證人林○宏於原審審理
中證述以1000元向被告購買甲基安非他命，交易地點在被告
住處等情節，與其於警詢所證述之內容並無不符，該次警詢
不符合刑事訴訟法第159條之2規定例外得做為證據之情形，
無須以上開證人林○宏警詢陳述為裁判之基礎，依上開規定
，證人林○宏之警詢筆錄無證據能力。
㈡按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官
係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所
為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，
性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、
適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義
之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟
法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告
之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人
之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察
官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定
，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於
修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外
之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除
顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行。
又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求
發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制
度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實
踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法
律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證
據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證
據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日
透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚
屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以
在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場
者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使
詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中
向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規
定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外
顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告
以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應
認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據
之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以
補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰
問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被
告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決
要旨參照）。辯護人於原審主張證人林○宏於偵訊中證述無
證據能力（見原審卷第147頁）。然證人林○宏於檢察官偵查
中係以證人之身分陳述，經檢察官告以具結之義務及偽證之
處罰，並依法具結後，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，
經以具結擔保其證述之真實性；且無證據顯示係遭受強暴、
脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致
妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。證人林○宏復經
原審傳喚到庭，經辯護人行使對質詰問權，補正詰問程序，
而完足為合法調查之證據，依上開說明，證人林○宏於偵查
中經具結之證言，應具有證據能力。
㈢按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳
聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞
證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為
適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟
法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當
事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證
據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可
承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立
場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑或當
事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非
採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已
，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符
合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依
第159條之5之規定認定有證據能力。經查，以下本案所引用
證明被告販賣第二級毒品甲基安非他命予林正宏犯行之供述
證據，除證人林○宏於警詢及偵查之陳述外，檢察官、被告
及辯護人皆表示沒有意見，復未於言詞辯論終結前爭執其證
據能力或聲明異議，且被告、辯護人亦表明對其餘證據能力
沒有意見，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或
不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而皆得作
為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具
有證據能力。
㈣除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障
及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用證明被告販賣第二級毒品甲基安非他命予林正宏
犯行之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公
務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及選任辯護人於
審理時均未表示無證據能力，自應認皆具有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由
訊據被告坦承於上揭時、地，在其居所與證人林○宏見面等
情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：林正
宏會常常來幫我做一些事情，主要是買晚餐，我是請他來搬
家，沒有跟他收錢，亦未交付甲基安非他命云云。然查：
㈠證人林○宏於111年3月7日19時40分許，在臺中市○○區鎮○路○
段000號之統一便利商店前，使用00-00000000號公用電話撥
打予被告持用之門號0000000000號行動電話後，於同日19時
45分許至被告當時居住之臺中市○○區鎮○路○段00巷000號之
事實，業據被告於偵訊時供稱：「（111年3月7日晚上7時40
分，有無在臺中市○○區鎮○路○段00巷000號之居所販賣毒品
給林正宏？）…我只有叫林正宏買吃的過來」等語（見偵249
46卷二第302頁），及於原審審理時供稱：「我有跟林正宏
見面，是請他來搬家」等語甚詳（見原審卷二第54頁），經
核與證人林○宏於偵訊時證稱：「（111年3月7日19時40分）
這是我用公共電話跟林凱琪之對話，…。在晚上7時40分該通
電話結束後5分鐘，我進入他沙鹿區○○路二段00巷000號之住
處」等語（見偵24946卷一第442頁），及於原審審理時證稱
：「（111年3月7日19時40分）在便利商店外面打電話給她
，是公用電話」等語相符（見原審卷一第282頁），並有通
訊監察譯文及現場影像照片在卷可稽（見偵24946卷一第341
頁），此部分事實，首堪採信。
㈡又被告於111年3月7日19時45分許，在臺中市○○區鎮○路○段00巷000號居所內，將重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包，以1000元價格售予證人林○宏等情，業據證人林○宏先於偵查中證稱：「在晚上7點40分該通電話結束後5分鐘，我進入他沙鹿區○○路二段00巷000號之住處完成交易，當天我們是要以1000元交易《甲基》安非他命，我有將1000元交給林凱琪，她也有將《甲基》安非他命交給我」等語（見偵24946卷一第442頁），及於原審審理中證稱：「（你去林凱琪家之後？）去裡面跟林凱琪買東西。（買什麼？）《甲基》安非他命。（買多少？）1000元。（林凱琪有交給你？）有 。（帶回去還是當場施用？）帶回去。（1000元你是交給林凱琪？）對」、「（你剛才有說3月7日這次的1000元你交給誰？）也是放在房間桌上。（是誰叫你把錢放在桌上？）林凱琪。（林凱琪叫你把錢放在桌上，然後東西拿走？）我就走了」等語甚詳（見原審卷一第283、284、293、294頁），並有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文及現場影像照片各1份在卷可稽（見偵24946卷一第341至353頁）。而證人林○宏與被告彼此間無過節，實無甘冒偽證風險而誣陷被告之動機及理由，復詳述本次毒品交易時間、地點、聯繫方式、金額及種類等節，且無重大瑕疵可指，並與行動電話通訊監察譯文及現場影像照片相符，自可採信。再觀之證人林○宏於111年3月7日19時40分許，在臺中市○○區鎮○路○段000號之統一便利商店前，使用00-00000000號公用電話撥打予被告持用之門號0000000000號行動電話之通話內容如下：「
被告：三小
證人：你叫我在這裡等，是要等什麼？
被告：你要幹嘛。
證人：你叫我在這裡等。
被告：你可以進來了，掰掰。
證人：可以進去，外面那個是誰？喂？」等語，有通訊監察
譯文及現場影像照片在卷（見偵24946卷一第341頁）。是以
，被告於111年3月7日19時40分許接獲證人林○宏來電後，向
證人林○宏表示「你可以進來了」，證人林○宏旋於同日19時
45分許即依被告指示而進入被告當時居所，可見被告與證人
林○宏彼此間已有相當默契，無須經過相互確認，亦無庸使
用交易暗語，被告即知證人林○宏來意，並向證人林○宏表示
「你可以進來了」，此等情節與現今毒品交易者為降低遭查
獲之風險，儘可能不在通話中言明具體情事，僅使用彼此均
能領會之言語之情形相符，堪認被告確有於上揭時、地，將
重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包，以1000元價格
售予證人林○宏。辯護意旨稱：通訊監察譯文內容均無針對
毒品種類、數量、價格等重要事項有所討論，亦未見任何毒
品交易暗語，自難據此補強佐證證人林○宏所證之憑信性云
云（見本院卷第148頁），並非可採。
㈢其餘被告辯解及辯護意旨不足採之理由：
⒈按證人之陳述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採
，法院並非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他相關情
形，作合理之比較，以定其取捨；若其基本事實之陳述與真
實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即
認其全部均為不可採信。從而供述證據之一部認為真實，予
以採取，另一部存疑而不予採信者，自非證據法則所不許。
同一證人前後供述證言彼此不相容，則採信同一證人之部分
證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據之當
然結果（最高法院110年度台上字第3803號判決意旨參照）
。查：
⑴證人林○宏就其於111年3月7日19時45分許，向被告購買第二
級毒品甲基安非他命之聯絡過程及等待地點等節，固據其於
111年7月10日警詢時證稱：「我於111年3月7日19時在臺中
市○○區○○路000巷0弄000號住家打電話給林凱琪，林凱琪叫
我去她在臺中市○○區鎮○路00巷000號租屋處，中間我有打給
林凱琪因為她沒接電話，隨後我撥打0000-000000，林凱琪
請我在鎮南路上的娃娃機店等她，隨後我再次於19時40分打
給林凱琪如同上述對話譯文内容進去她租屋處」等語（見偵
24946卷二第459頁，辯護意旨執此片段為有利於被告之辯解
，本院為說明證人林○宏所述情節有無存在重大瑕疵，始臚
列證人林○宏此部分警詢筆錄，並非用以作為認定被告犯罪
事實之證據，特予說明）。細觀證人林○宏於111年7月10日
警詢時提及「娃娃機店」之情節，乃說明其於111年3月7日1
9時40分使用設置在統一便利超商之公用電話撥打予被告前
，應被告要求先在「娃娃機店」等候被告，之後始於當日19
時40分許，使用公用電話撥打電話予被告，進而於當日19時
45分許進入被告屋內，向被告購買第二級毒品甲基安非他命
，而非指證人林○宏在娃娃機店前使用公用電話撥打電話予
被告，亦非指被告在娃娃機店將第二級毒品甲基安非他命售
予證人林○宏。辯護意旨稱：「依通聯譯文所示之公用電話
乃址設於臺中市○○區鎮○路○段000號之統一超商，並非娃娃
機店，核證人林○宏就毒品交易的聯絡過程、等待地點之說
明已有歧異，非無瑕疵可指」云云（見本院卷第144頁），
乃從中擷取部分枝節事項任意評價，執以指摘證人林○宏證
述之可信性，尚非可採。
⑵辯護意旨尚稱：「辯護人為確認證人記憶，於原審審理中向
證人林○宏多次確認該次指稱購毒之聯絡地點究係全家抑或
統一超商，證人證稱：『不可能，外面一家全家』、『現在應
該還是全家』，…統一超商與全家超商兩家便利商店品牌為我
國第一及第二大超商，各自之市招顏色與商標圖案截然不同
，衡諸常情顯無誤認或混淆之可能」等語（見本院卷第148
、149頁）。然證人林○宏於原審審理時，就關於全家便利商
店部分之供述內容如下：「
檢察官問：是否有印象那天的交易過程？
林正宏答：一年前不太記得。
檢察官問：在哪裡？
林正宏答：沙鹿。
檢察官問：是在林凱琪家還是在外面？
林正宏答：外面。
檢察官問：是在什麼地方？
林正宏答：在全家外面。
檢察官問：如何交易？
林正宏答：林凱琪走出來我在全家等她。
檢察官問：林凱琪從哪裡走出來？
林正宏答：從巷子裡面，全家旁邊巷子。」、「
檢察官問：因為你有講到便利商店，是有先去便利商店還是
其實就是去她家裡？
林正宏答：在全家等她。
檢察官問：你說在全家等他，然後呢？」、「
林正宏答：在便利商店外面打電話給她，是公共電話。
檢察官問：所以當時你在便利商店？
林正宏答：外面。
檢察官問：是在林凱琪家附近？
林正宏答：對 。
檢察官問：林凱琪說你可以進來是什麼意思？
林正宏答：叫我走進去租屋那裡。
檢察官問：那邊是在她租屋家的附近？
林正宏答：附近。
檢察官問：你去林凱琪家之後？
林正宏答：去裡面跟林凱琪買東西」等語甚詳（見原審卷一
第281至283頁）。依此，證人林○宏係證述其在「便利商店
外面打電話給她」，並在「全家外面」等候被告，待被告自
居所走出來後，依被告指示進入被告當時居所，向被告購買
毒品甲基安非他命等情，並未證稱係在全家便利商店撥打電
話予被告。雖證人林○宏於辯護人反詰問時證稱：「
辯護人問：你剛剛回答檢察官說你那天打電話是在便利商店
，你說那間便利商店是全家？
林正宏答：是。
辯護人問：但實際上那間便利商店是7-11，你是否記錯？
林正宏答：不可能，外面一間全家。
辯護人問：你印象是全家？
林正宏答：現在應該還是全家」等語（見原審卷一第285、2
86頁）。然檢察官主詰問證人林○宏之內容，並未詢問證人
林○宏係在何家便利商店撥打電話予被告，且證人林○宏係答
稱在「便利商店外面打電話給她」。又證人林○宏於辯護人
反詰問時，就辯護人所詰問之「打電話是在便利商店，你說
那間便利商店是全家？」問題答稱「是」，乃辯護人自認證
人林○宏於檢察官主詰問時，係答稱「在『全家』便利商店外
面打電話給她」，且證人林○宏未予適時辨明辯護人反詰問
之問題，反而答稱「是」，因而就辯護人詢問「實際上那間
便利商店是7-11」部分予以答稱：「不可能，外面一間全家
」、「現在應該還是全家」，足見辯護人反詰問時主觀上認
知之前提事實，與證人林○宏於主詰問時所回答之內容不同
，證人林○宏前揭關於便利商店所為之證述，並未存在與通
訊監察譯文不符之瑕疵。況且，綜觀證人林○宏於原審審理
時證述之意旨，佐以行動電話通訊監察譯文及現場影像照片
等件，證人林○宏應係在統一便利商店鎮權門市前之公用電
話撥打予被告後，再前往全家便利商店沙鹿鎮平店等候被告
。而統一便利商店鎮權門市位在臺中市沙鹿區鎮南路二段10
9號，全家便利商店沙鹿鎮平店位在臺中市沙鹿區鎮南路二
段95號，有GOOGLE地圖列印資料在卷（見原審卷一第385至3
87頁），則證人林○宏撥打電話予被告所在之統一便利商店
，與全家便利商店僅相隔14號，距離約數十公尺，證人林○
宏於原審審理時未能就係在何家便利商店撥打電話予被告，
及在何家便利商店等候被告等節予以鉅細靡遺說明，均難認
有何重大瑕疵可指。
⑶就證人林○宏於111年3月7日19時45分進入被告位在臺中市○○
區鎮○路○段00巷000號居所後，該屋內有幾名男子在內，及
被告如何交付第二級毒品甲基安非他命等節，固據證人林○
宏先於111年7月10日警詢時證稱：「我進入屋內後只見林凱
琪及2名不認識之男子，當時李尚盈並未在場，隨後林凱琪
問我《甲基》安非他命要拿多少，我就直接拿1000元給林凱琪
，林凱琪直接從她隨身攜帶之包包內抽出一小包《甲基》安非
他命給我」等語（見偵24946卷二第459頁，辯護意旨執此片
段為有利於被告之辯解，本院為說明證人林○宏所述情節有
無存在重大瑕疵，始臚列證人林○宏此部分警詢筆錄，並非
用以作為認定被告犯罪事實之證據，再次說明），及於原審
審理時證稱：「（你進去之後有看到誰？）一個我不認識的
男的。（還有誰？）好像一個而已。（你只有看到一個男的
？）是」、「（毒品是誰拿出來的？）放在桌上，林凱琪叫
我去拿的」、「（她就放在桌上？）對。…林凱琪叫我自己
去桌上看放在桌上」、「（你剛才有說3月7日這次的1000元
你交給誰？）也是放在房間桌上。（是誰叫你把錢放在桌上
？）林凱琪。（林凱琪叫你把錢放在桌上，然後東西拿走？
）我就走了」等語（見原審卷一第288、290、293、294頁）
。是以，證人林○宏就毒品交易時有幾名男子在場（於警詢
時證稱：2名云云；於原審審理時稱：1名云云）、毒品及金
錢交付過程等（於警詢時證稱：證人林○宏交付1000元予被
告，被告自隨身包包抽出1小包毒品甲基安非他命交予證人
林○宏云云；於原審審理時稱：證人林○宏將1000元放在桌上
後，取走被告放置在桌上之毒品甲基安非他命云云），固有
如辯護意旨所主張有前後不一之情形（見本院卷第145、146
頁）。然證人林○宏於111年3月7日並非首次至被告當時位在
臺中市○○區鎮○路○段00巷000號居所，亦非僅向被告購買過1
次毒品甲基安非他命等情，亦據證人林○宏於原審審理時證
稱：「（被告問：我當時是否常常請你來替我搬家打掃家裡
？）有。…我記得5、6、7次」、「連買毒品加起來將近10次
。（被告問：那段時間我搬了幾次家？）3次」等語甚詳（
見原審卷一第292、293頁），然本次毒品交易係因警方對被
告使用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察後，查悉
證人林○宏使用設置在臺中市○○區鎮○路○段000號統一便利超
商外之公用電話撥打電話予被告，並調取現場影像照片後，
始得據以偵辦被告所涉之本次販賣毒品犯行，就證人林○宏
進入被告居所內之毒品、金錢交付經過及有幾名男子在內，
僅能依憑於證人林○宏之證述，別無其他證據可資取代。而
證人林○宏並非首次進入被告居所屋內，其就毒品、金錢交
付經過及有幾名男子等細節為前後一致之證述，及就前揭枝
節性事實存有瑕疵，仍難認與常情有違，且不影響本案犯罪
基本構成要件事實之認定。
⒉辯護意旨尚稱：「林正宏所為係向被告購買毒品之不利證詞
，不無為圖減免刑責而為不實陳述之可能，所為不利被告證
述是否為真，自仍須有足以確信為真實之補強證據，以擔保
證言憑信性」等語（見本院卷第143頁）。然按購毒者稱其
係向某人購買毒品之供述，因立場與販賣者有對向性關係，
利害相反，具有較高的真實性疑慮，固須補強證據以擔保其
供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要
件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之證言非屬虛構，
能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者
，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購毒者
之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補
強證據。本案依被告坦承其接獲證人林○宏來電，及證人林○
宏前往其當時居處之供述，佐以證人林○宏於偵訊及原審審
理時之證詞，及卷附通訊監察譯文及現場影像照片等證據資
料，認定被告確於111年3月7日19時45分許，在臺中市沙鹿
區○○路二段00巷000號居所，以1000元價格將重量不詳之第
二級毒品甲基安非他命1包販賣予證人林○宏之犯行，且前揭
通訊監察譯文及現場影像照片均與證人林○宏於偵查及原審
審理時之證述吻合，而得互為補強，已如前述。再參以證人
林○宏於原審審理時證稱：「（辯護人問：你是否因為自己
被逮到施用才想要把其他人抖出來？）並不是」等語（見原
審卷一第291頁），足見證人林○宏雖與被告有對向性關係，
惟證人林○宏並未為圖謀自己訴訟上之利益而為之不實指訴
。
⒊辯護意旨另以：安非他命、甲基安非他命屬不同之第二級毒
品，本案並未自證人林○宏處查扣毒品，亦未查扣被告所有
之甲基安非他命，證人林○宏歷次供述均稱所交易之毒品為
「安非他命」，未曾證稱「甲基安非他命」，不得逕認本案
係交易毒品甲基安非他命等語（見本院卷第149、150頁）。
按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫
用性及對社會危害性分為4級，第2級毒品為罌粟、古柯、大
麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其相類製品。依該條例
附表二之記載，編號12為「安非他命」（Amphetamine），
編號89為「甲基安非他命」（Methamphetamine），可見「
安非他命」及「甲基安非他命」確屬不同類之第二級毒品。
惟第二級毒品安非他命之交易早不復見，實際交易種類均為
甲基安非他命，筆錄所稱安非他命者，均為甲基安非他命口
語化後之直接紀錄，實為甲基安非他命之簡稱（最高法院11
0年度台上字第3512號判決意旨參照）。況「甲基安非他命
」與「安非他命」同屬第二級毒品，罪名及法定刑均相同，
無論被告販賣之毒品究係「安非他命」或「甲基安非他命」
，均與本案判決結果不生影響，亦無礙於被告確有販賣第二
級毒品予證人林○宏之認定。
⒋被告於原審及本院均辯稱：證人林○宏到場主要是買晚餐，其
請證人林○宏來搬家云云。然依卷附之通訊監察譯文及現場
影像照片所示（見偵24946卷一第341頁），證人林○宏於111
年3月7日19時40分許撥打公用電話予被告時，於通話中並未
提及關於購買晚餐或搬家等事宜，亦未見證人林○宏有攜帶
任何疑似晚餐之物品。被告前揭辯解，實難採信。
㈣按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將
毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並
無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合。我國
查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣毒
品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行
為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般
社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被
他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用
之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價
格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意
圖及事實，應屬合理之認定。而販賣毒品係違法行為，非可
公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣
之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、
需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹
、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行
為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻
明確外，實難察得其交易實情，從而販賣之利得，除販賣之
價量俱臻明確外，委難察得實情。然販賣者從價差或量差中
牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而
，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖
利本意而轉讓毒品之外，自難認販賣者諉以無營利之意思，
而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。雖被告於警詢、偵訊、原
審及本院審理時均否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予
證人林○宏之犯行，惟被告確於上揭時、地，將重量不詳之
第二級毒品甲基安非他命售予證人林○宏之事實，已如前述
，且毒品甲基安非他命價格不低，取得不易，衡以證人林○
宏證稱其係透過同為施用毒品之友人介紹而認識被告，起初
先經由該名友人向被告購買毒品等語甚詳（見原審卷一第27
9頁），則被告與證人林○宏間並無任何特殊、深厚情誼或至
親關係，若無利可圖，被告當無甘冒遭偵查機關、警方查緝
法辦之危險，無償提供毒品甲基安非他命予證人林○宏施用
之理。再參以證人林○宏於原審審理中證稱：我不知道1000
元的量有多重，是最小的夾鏈袋，只有一小角，比小指甲的
指甲片還小，跟原子筆的筆尖大小差不多等語（見原審卷一
第289至290頁），可見證人林○宏以1000元價格，僅能向被
告購得微量之第二級毒品甲基安非他命，被告上開販賣第二
級毒品犯行，確有從中賺取價差或量差，而確有營利之意圖
，堪可認定。
㈤綜上所述，證人林○宏就第二級毒品甲基安非他命交易過程所
述之主要情節一致，無明顯重大足以動搖事實認定之瑕疵可
指，並有補強證據在卷可佐，堪認被告確有販賣第二級毒品
甲基安非他命予證人林○宏犯行，本案事證已臻明確，被告
犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。其因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣
之高度行為所吸收，不另論罪（原判決漏載，惟於判決結果
無影響，應予補充）。
㈡檢察官認被告前因詐欺案件，經原審法院以107年度易字第24
87號判處有期徒刑4月確定，於108年10月30日易服社會勞動
後改易科罰金執行完畢，其於徒刑執行完畢後，5年內故意
再犯本案，依刑法第47條第1項規定，為累犯，並提出被告
刑案資料查註記錄表附卷足憑。惟按法院於審酌被告是否適
用累犯規定而加重其刑時，檢察官就後階段加重量刑事項應
負說明責任。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認
檢察官並不認為被告有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特
別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法
院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂
有應調查而不予調查之違法（最高法院110年度台上字第566
0號判決意旨參照）。本案檢察官雖有主張被告構成累犯之
事實，然未具體說明何以依憑本案被告先前與本案販賣第二
級毒品罪質顯不相當之詐欺犯罪前案紀錄，即可逕認定其對
刑罰的反應力薄弱。依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌
被告前案與本案所犯罪質明顯不同，所犯前案與本案行為樣
態尚有差異，難認行為人有其特別惡性，揆諸大法官解釋意
旨，無庸依刑法第47條第1項之規定予以加重其刑，爰將被
告之前科事項列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品
行」之量刑審酌事項，附此敘明。
㈢按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於
有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其
刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋字第26
3號解釋意旨），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法
重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕
被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者
，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條
規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於
裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉
之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之
事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同
情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷
，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條
所列舉10款事由之審酌。又販賣毒品之人，其原因動機各人
不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤
之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科
處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於
此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並
可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡
性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59
條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當
，符合比例原則。被告為本案販賣第二級毒品之犯行固有未
當，惟販賣對象僅有證人林○宏，該次交易數量甚微、價格
僅1000元，被告尚非販賣毒品之大盤商，犯罪情節尚屬輕微
。依被告客觀犯行與主觀惡性加以考量，其犯罪情節與所犯
之法定刑即無期徒刑相較，應有情堪憫恕之處，自應適用刑
法第59條規定予以減刑。
四、原審以被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，併以行為人之責
任為基礎，審酌被告明知第二級毒品對他人健康及社會安定
性危害甚大，竟仍意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命
予證人林○宏施用，助長毒品流通，戕害他人健康及危害社
會秩序，行為殊無可取之處，及其犯後始終否認犯行，辯稱
與證人林○宏僅見面而無交易，毫無反省後悔之意，兼衡其
前已有詐欺、販賣第二級毒品、持有第二級毒品等論罪科刑
暨執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷（見原
審卷一第45至54頁），素行不佳，惟仍考量其本案販賣第二
級毒品之重量、價額不高，情節相比於大、中盤毒販，確非
屬重大，暨其於原審自述之智識程度、入監前所從事之工作
、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7年10月
，且說明被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪所得1000
元，未據扣案，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣
告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其
價額；本案無證據證明扣案之行動電話（IMEI：0000000000
00000，含SIM卡1張）1支、行動電話（IMEI：000000000000
000，含SIM卡1張）1支與本案有關，及不予宣告沒收未扣案
之門號0000000000號行動電話（IMEI：000000000000000）1
支等理由。經核原審認事用法及量刑均無不當，應予維持。
被告仍執前詞否認犯行而提起上訴，經核尚非有理由，應予
駁回上訴。至於辯護意旨另以：通聯紀錄與本案無關，不足
以作為補強證據等語（見本院卷第147頁）。然查，卷附門
號0000000000號通聯紀錄調取期間為110年9月20日起至110
年10月15日止，有該通聯紀錄在卷可稽（見他卷第49至61頁
），此部分核與被告於111年3月7日販賣第二級毒品予證人
林○宏之犯行無關，原判決於認定被告犯罪事實之證據及理
由欄援引該份通聯紀錄（見原判決書第5頁第7、8行），固
有不當，惟此不影響本案犯罪事實認定，係屬顯然於判決主
旨及結果無影響之無害瑕疵，由本院予以刪除即可，無庸作
為撤銷原判決之理由，併此說明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例
管制之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二
級毒品之犯意，以微信暱稱為「KC」與購毒者聯絡，並於附
表所示之時間、地點，販售甲基安非他命予莊家維。嗣警方
於111年6月5日13時28分許，持搜索票至被告當時位於臺中
市○○區○○段000地號上建築物執行搜索，扣得被告所有與莊
家維聯繫之行動電話（IMEI：000000000000000，含SIM卡1
張）1支、行動電話（IMEI：000000000000000，含SIM卡1張
）1支等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第第2項
之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪，或被告之行為不罰者，應諭知無罪之判決