臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第4號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 吳卓軒
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院113年度
金訴字第2053號，中華民國113年11月27日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第47538號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於諭知吳卓軒「於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境」之保安處分撤銷。
事實及理由
一、本案審判範圍
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。上訴人明示僅就保安處分事項上訴時， 第二審法院應以原審法院所認定之犯罪事實、罪名，作為論 認原審保安處分妥適與否的判斷基礎。
㈡原判決認被告吳卓軒所為係犯刑法第339條之4第2項、第1項 第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪，量處有期徒刑8月； 檢察官於其上訴書載明原判決有罪而諭知保安處分部分有所 違誤（見本院卷第19-20頁），本院審理時亦當庭表明「…僅 就保安處分一部上訴。對於原審之犯罪事實、罪名、量刑均 不爭執。」等語（見本院卷第53頁），揆以前述說明，本院 僅就原判決有罪而諭知保安處分部分進行審理，其餘之犯罪 事實、罪名及沒收暨不另為無罪部分，則非本院審理範圍。二、檢察官上訴意旨：被告為香港地區人民，並非外國人，是否 強制出境，應移由內政部移民署本於權責及相關法律處理， 而非逕依刑法第95條規定予以驅逐出境。原審未察而為驅逐 出境之判決，有判決適用法則不當之違背法令情形等語。
三、撤銷原判決之理由
㈠按「香港」地理上屬於我國「臺灣地區與大陸地區人民關係 條例」第2條2款規定「臺灣地區以外之中華民國領土」之「 大陸地區」，「香港」人民本質為上開條例規範之大陸地區 人民，但因於1997年7月1日交還「中華人民共和國」（大陸 地區）前為「大不列顛暨北愛爾蘭聯合王國」（United Kin gdom of Great Britain and Northern Ireland，即習稱之 「英國」）殖民地特殊地位，故將之視為「大陸地區」之「 特別區域」，排除「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」對 香港、澳門之適用，並另制定「香港澳門關係條例」，以規 範臺灣地區與香港、澳門間往來相關事項，此由「香港澳門 關係條例」第1條明定「但臺灣地區與大陸地區人民關係條 例，除本條例有明文規定者外，不適用之。」、第4條第1項 以「香港居民」相稱，及第60條規範香港情況發生變化，致 本條例之施行有危害臺灣地區安全之虞時，得停止適用之， 如未另定法律規範，則適用臺灣地區與大陸地區人民關係條 例之相關規定，可見一斑。是香港居民，並非外國人。 ㈡香港居民之資格，依「香港澳門關係條例」第2條第1項及第4 條第1項之規定，為具有原由英國治理之香港島、九龍半島 、新界及其附屬部分之居留資格，且未持有英國國民（海外 ）護照或香港護照以外之旅行證照者。查被告居住香港○○○○ ○○○○○○樓0000室，且有香港身份證及香港護照證號，有移民 署雲端資料查詢可證(見偵卷第69頁及本院卷第65、67頁查 詢資料)，其自屬香港居民。又「進入臺灣地區之香港居民 有法定所列情形(含涉有刑事案件已進入司法程序)者，內政 部移民署得對之逕行強制出境或限期令強制出境之相關規定 ，香港澳門關係條例第14條定有明文。是香港地區人民並非 外國人，是否強制出境，應移由內政部移民署本於權責及相 關法律處理，而非逕依刑法第95條規定予以驅逐出境」（最 高法院113年度台非字第181號判決意旨參照）。 ㈢原審不查，逕認被告為香港籍之外國人，而依刑法第95條規 定諭知刑之執行完畢或赦免後驅逐出境，適用法律顯有違誤 。檢察官上訴指摘至此，為有理由。原判決之保安處分部分 既有上述違法之處，即屬無以維持，應由本院撤銷原判決關 於「並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境」之保安處分， 且毋庸再為保安處分之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、第373條，判決如主文。
本案經檢察官李秉錡提起公訴，檢察官朱柏璋提起上訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 2 月 14 日 刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 張明道
法 官 吳定亞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃芝凌
中 華 民 國 114 年 2 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附件
臺灣新北地方法院刑事判決
113年度金訴字第2053號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 吳卓軒
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第47538號），本院判決如下：
主 文
吳卓軒犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑捌月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、吳卓軒與真實姓名、年籍不詳，Telegram暱稱「企鵝狗」、 「米克斯」等人所屬詐欺集團，共同意圖為自己不法之所有 ，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由吳卓軒擔任面 交車手，並持用如附表所示之物作為聯繫或詐欺工具，再由 詐欺集團其他成員於民國113年8月31日12時前某時，向高士 軒佯稱可預約儲值現金投資獲利云云，惟因高士軒係執行網
路巡邏之員警而佯與詐欺集團約定交款，嗣吳卓軒即依詐欺 集團成員指示於113年8月31日12時許，前往新北市○○區○○路 0段000號前，欲向高士軒收款新臺幣（下同）50萬元，當場 為警逮捕而不遂，並扣得如附表所示之物，而悉上情。二、案經新北市政府警察局林口分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告吳卓軒對於上開犯罪事實坦承不諱，並有員警職務 報告、新北市政府警察局林口分局泰山分駐所搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、同意書、「楊邦彥」 名片、現場及扣案物照片、被告扣案手機翻拍照片（對話紀 錄、通話紀錄、相簿、聯絡人資訊、最近刪除等）、警方與 詐騙集團對話紀錄及詐騙集團使用之帳號各1份在卷可稽， 復有附表所示之物扣案可佐，足認被告任意性自白與事實相 符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人 以上共同詐欺取財未遂罪。
㈡被告與其所屬詐欺集團就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。
㈢被告與詐欺集團成員，已著手於三人以上共同詐欺取財之實 行，惟未能實際詐得財物，其犯罪仍屬未遂，爰依刑法第25 條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。又犯罪未遂者，被 害人未因此受財產損害，行為人既無犯罪所得可以繳交，自 無詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定之適用，最高 法院113年度台上字第3589號判決意旨參照。本件被告並未 成功取財，依上開判決意旨，尚無該減刑規定之適用，併此 敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告係以上開分工方式為 三人以上共同詐欺取財未遂之犯罪手段，其於本院審理時自 稱在香港從事送貨員工作，經濟狀況小康，與父母同住等生 活狀況，被告並無其他論罪科刑紀錄，可見其品行尚可，被 告自稱高中畢業之智識程度，其本案未造成他人受有財產損 害，且無證據認其有實際之獲利，其犯後坦承犯行之犯後態 度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告係 香港人，有內政部移民署申請案資料1份在卷可佐，其於我 國境內為上開犯行，危害我國社會秩序，復受有期徒刑以上 刑之宣告，顯不宜許其繼續在我國居留，本院認其於刑之執 行完畢或赦免後，有驅逐出境之必要，爰依刑法第95條之規 定，諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
三、扣案附表所示之物，為被告供犯罪所用之物，不問屬於犯罪 行為人與否，均應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規 定沒收之。
四、不另為無罪部分：
㈠公訴意旨另以被告上開犯行，亦涉犯洗錢防制法第19條第2項 、第1項之洗錢罪嫌云云。
㈡惟按行為人決意犯罪至其犯罪終了可區分不同階段，基於罪 刑法定原則，何一階段之行為具有可罰性，必以法有明文為 限，而可罰之預備行為及未遂行為之區別，依刑法第25條第 1項之規定，以行為人是否「著手於犯罪行為之實行」決定 之。所謂著手，應依行為人之犯罪計畫或其犯意及其行為予 以整體評價判斷，倘其行為與結果之間具有時間與空間之緊 密關係，而足以立即、直接危害犯罪構成要件所保護之法益 ，或其行為在不受干擾之情況下，將立即、直接實現犯罪構 成要件的結果，當認行為人已著手犯罪行為之實行。又洗錢 防制法制定之目的，在於防範及制止因犯特定犯罪而取得或 變得之財物或財產上利益及其孳息，藉由製造資金流動軌跡 斷點之手段，去化不法利得與犯罪間之聯結，使之回流至正 常金融體系，而得以利用享受等各階段之洗錢行為，使其形 式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷特定犯罪所得與犯罪 之關聯性。而實務上詐欺集團取財之方式，常見為車手以人 頭帳戶取款、車手以自身之帳戶取款、車手面交取款，各種 情形之著手時點，自有不同。就車手以人頭帳戶取款而言， 因犯罪所得匯入詐欺集團實際掌控之人頭帳戶即已生掩飾、 隱匿特定犯罪所得之效果，應以詐欺集團「指示」被害人將 款項匯入人頭帳戶時為其著手時點；就車手以自身之帳戶取 款，因該帳戶尚得識別車手身分，須待其提領後方生掩飾、 隱匿特定犯罪所得之效果，應以被害人將款項「實際匯入」 車手帳戶時為其著手時點；就車手面交取款而言，因車手直 接向被害人收取特定犯罪所得，必其將款項轉交詐欺集團其 他成員，始生掩飾、隱匿特定犯罪所得之效果，應以車手面 交「實際取得款項管領權」時為其著手時點。
㈢經查，本案係執行網路巡邏之員警佯與詐欺集團約定交款， 當已於接獲詐欺集團施詐訊息時，即已識破係詐欺手法，並 配合以假交款之方式，逮捕依詐欺集團指示前來之被告，被 告雖前往面交取款，惟該過程於警方控制下，其顯未就該款 項實際取得管領權，依上開說明，其洗錢部分未至著手階段 ，自難論以洗錢未遂罪。又此部分犯罪並未規定處罰陰謀或 預備犯，是依卷內事證，尚難認被告有何此部分犯行。惟此 部分若成立犯罪，與上開有罪部分，具有想像競合犯之裁判
上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李秉錡提起公訴，檢察官朱柏璋到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 11 月 27 日 刑事第一庭 法 官 陳志峯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄔琬誼
中 華 民 國 113 年 11 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物名稱及數量 1 滙誠資本股份有限公司（存款憑證）6張 2 商業操作合約書2張 3 工作證2張 4 印章1顆 5 手機1支
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