臺灣高等法院刑事判決
114年度上易字第130號
上 訴 人
即 被 告 林逸文
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法
院113年度易字第712號，中華民國113年11月12日第一審判決（
起訴案號：臺灣基隆地方檢察署113年度毒偵字第878號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林逸文之科刑部分撤銷。
上開撤銷部分，林逸文處有期徒刑柒月。
理 由
一、審理範圍：
刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。查本件上訴人即被告（下稱被告 ）林逸文於本院審理時已明示僅針對第一審有罪判決之「刑 度」部分上訴，並撤回第一審判決關於犯罪事實、罪名部分 之上訴（見本院卷第69、73頁），故關於被告上訴部分，本 院僅就第一審判決之「刑度」部分是否合法、妥適予以審理 。
二、實體方面：
(一)科刑之說明
1.加重其刑部分
被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主 張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序， 方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎： ⑴查檢察官於起訴書、原審審理時均主張被告為累犯，並提出 被告前案紀錄表為憑（見原審易字卷第6至7、66頁，本院卷 第217至219頁），據以主張被告構成累犯之事實並具體指出 證明方法，被告亦就上開前案紀錄表示無意見等語（見原審 易字卷第65、66頁，本院卷第70頁）。被告於109年因竊盜 及毒品案件，經原審法院分別判處有期徒刑8月、7月、7月 及2次6月有期徒刑，應執行有期徒刑2年5月確定，於112年1 月9日縮短刑期執行完畢等情，有被告前案紀錄表在卷可參 （本院卷第28至30頁）。是被告於前開刑之執行完畢後，故 意再犯原判決事實欄所載施用第一級毒品（尚犯施用第二級 毒品）犯行之有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯
之法定要件，具有構成累犯之前階段事實。
⑵依司法院釋字第775號解釋意旨，本院審酌被告有上揭多次施 用毒品犯行之前案紀錄。其執行完畢後，再犯本案施用毒品 犯行，可見前案執行未見收矯治之效，足認被告對刑罰反應 力薄弱。是就被告所犯本案之罪最低本刑予以加重，尚不致 使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對人身自由 過苛之侵害，亦無違反罪刑相當原則、比例原則。是就本件 被告所犯事實欄所載施用第一級毒品（尚犯施用第二級毒品 ）犯行，依刑法第47條第1項規定加重其刑。 2.被告之犯行依刑法第62條規定減輕其刑之說明： ⑴刑法第62條前段規定之自首，指犯罪之行為人於犯罪為偵查 犯罪機關發覺之前，向該管公務員自承犯罪並接受裁判而言 。所謂自承犯罪，係指自承犯罪事實，不以犯罪事實全部合 致為必要，如已至可得特定犯罪事實之梗概為必要，即足當 之。又裁判上一罪之想像競合犯，其部分犯罪事實有無為偵 查機關發覺，是否成立自首，應就想像競合犯之各個罪名， 分別觀察認定。若重罪部分非屬自首，不得依自首規定減輕 其刑；但如重罪部分係屬自首，即得依自首規定減輕其刑（ 最高法院刑事大法庭108年度台上大字第3563號裁定參照） 。
⑵被告於113年5月2日警詢時供述：其最後一次是3、4天前之晚 上9時許，在新北市瑞芳礦工醫院廁所內吸食海洛因，其所 施用海洛因是昨天（113年5月1日）下午5時許，在瑞芳火車 站購票大廳旁男廁所內跟一個六、七十歲的男生買的等語； 且被告在警局採尿時間為113年5月2日11時55分乙節，有濫 用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表在卷可參，而常見之海 洛因等第一級毒品施用後可於尿液中檢出之時間，依據Clar ke's Isolation and Identification of Drugs第二版記載 ，施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達施用劑量之 80%；毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻 率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因 素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後2- 4天，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利 部食品藥物管理署，下同）92年3月10日管檢字第092000149 5號函釋在案，此為本院職務上所已知之事項，是被告警詢 時供述於上述採尿前3至4日前晚間9時有施用海洛因，應非 虛詞，且依被告於警詢時供述其所施用海洛因是昨天（113 年5月1日）下午5時許，在瑞芳火車站購票大廳旁男廁所內 跟一個六、七十歲的男生買的等語，可知被告於警詢時供承 其購買所施用海洛因之時間、地點，則被告於採集尿液檢驗
結果尚未提出前，即於警詢時向員警主動供承其所施用海洛 因係警詢前1日（113年5月1日）下午5時許，在瑞芳火車站 購票大廳旁男廁所內向某六、七十歲之男子購買，應認被告 於警詢時坦承有施用海洛因行為並受裁判，符合自首之要件 ，且依上開說明，被告所犯施用甲基安非他命部分犯罪事實 ，雖於採集尿液檢驗結果提出後為偵查機關發覺，但其施用 海洛因之重罪部分係屬自首，即得依自首規定減輕其刑，爰 就被告所犯施用海洛因犯行，依刑法第62條前段規定減輕其 刑。
(二)撤銷原判決（即原判決之科刑部分）、量刑審酌之理由： 1.原審審理後，就被告所犯如原判決事實欄所載施用第一級毒 品（尚犯施用第二級毒品）犯行，量處有期徒刑8月，固非 無見。惟查：⑴被告上開犯行，符合刑法自首要件，爰依刑 法第62條前段規定減輕其刑，業如前述；原判決未審酌上情 ，未依刑法第62條規定減輕其刑，尚有未洽。⑵被告於原審 審理時承認有施用海洛因，但否認有施用甲基安非他命犯行 ，有原審審判筆錄可稽，原審認被告對於全部犯行於審理中 自白之犯後態度，並以此為量刑基礎之一，核有未洽。被告 以原審未認定本件構成自首而減刑為由提起上訴，為有理由 ，且原判決亦有⑵所述未恰之處，即屬無可維持，自應由本 院就原判決關於被告之科刑部分，予以撤銷改判。 2.科刑之說明：
本院以行為人之責任為基礎，審酌被告曾受觀察、勒戒處分 之執行完畢，知悉毒品殘害自身健康甚鉅，竟猶未能深切體 認施用毒品對於自身健康之危害，再犯施用第一、二級毒品 ，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，兼衡施用毒品本質上 為戕害自我身心健康之行為，尚未直接危害他人及社會，且 該犯罪類型於生理及心理上具有特殊之成癮性；並考量被告 施用毒品之犯罪動機、情節，及其於原審、本院均承認施用 第一級毒品犯行，原審雖否認施用第二級毒品犯行，惟於本 院審理時就被訴施用第二級毒品犯行不再爭執之犯後態度， 暨審酌其自陳國小畢業之智識程度，入監前從事木工，前因 腰椎手術而難以持續工作，仰賴親屬接濟之生活狀況，並自 述患有精神疾病之身心狀況等一切情狀，就其所犯施用第一 級毒品（尚犯施用第二級毒品）犯行，量處如主文第2項所 示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑提起公訴，檢察官劉俊良到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 2 月 19 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 吳志強
法 官 楊志雄
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林昱廷
中 華 民 國 114 年 2 月 20 日