臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第5785號
上 訴 人
即 被 告 王郁智
指定辯護人 傅于瑄律師(義務辯護律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院113年度訴字第215號，中華民國113年8月20日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第4179、4180
、4181、36099、39345、39346號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於王郁智於民國112年1月5日販賣第三級毒品（即附表
一編號1至8）及意圖販賣而持有第二級毒品混合二種以上毒品罪
部分，及於民國112年1月9日販賣第三級毒品（即附表一編號9至
14）所處之「刑」部分，暨其定應執行刑，均撤銷。
上開撤銷部分，王郁智犯如附表六編號1至8、15「本院論罪處刑
」欄所示之罪，各處如附表六編號1至8、15「本院論罪處刑」欄
所示之刑。又附表六編號9至14「原判決論罪處刑」欄之刑部分
，各處如附表六編號9至14「本院論罪處刑」欄所示之刑。應執
行有期徒刑伍年拾月。
扣案如附表二編號1及附表三編號5所示之物均沒收銷燬；扣案如
附表二編號2至5、8及附表三編號1至4、7、8所示之物均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒
收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、王郁智知悉愷他命及4-甲基甲基卡西酮均屬第三級毒品，不
得販賣及持有，竟於民國111年11、12月間，加入由謝忠航
、真實姓名、年籍不詳綽號「阿光」之成年人（擔任夜班控
台）及許政洋等三人以上所組成、以實施法定刑7年以上有
期徒刑之販賣第三級毒品罪為手段，具有持續性、牟利性與
結構性之犯罪組織（下稱本案販毒組織）後，即共同意圖營
利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由謝忠航負責提供愷
他命及摻有4-甲基甲基卡西酮之小熊圖案咖啡包（下稱小熊
圖案咖啡包），並以通訊軟體微信暱稱「伊藤」帳號與買家
聯繫交易毒品事宜，再指揮擔任日班控台之王郁智以微信暱
稱「香蕉牛奶」帳號聯繫擔任運毒司機之許政洋，於附表一
編號1至8所示時地，販賣謝忠航所提供經王郁智所轉交之愷
他命或小熊圖案咖啡包予真實姓名、年籍不詳之購毒者，共
8次（各次販賣之時間、地點、交易內容、價金均如附表一
編號1至8）。
二、王郁智明知大麻、四氫大麻酚屬第二級毒品；愷他命、4-甲
基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮屬第三級毒品；硝
西泮屬第四級毒品，依法不得意圖販賣而持有，竟與謝忠航
共同基於意圖販賣而持有第二級毒品、混合二種以上第三級
毒品、第三級毒品、第四級毒品之犯意聯絡，由謝忠航於11
2年1月12日為警查獲前之同月某日，以不詳方式將附表二編
號1至5，及附表三編號1至5所示毒品交由王郁智保管而共同
持有之（無證據證明王郁智另與謝忠航共同意圖販賣而持有
如附表四編號1、11、12，及附表五編號1至19、22所示毒品
，理由詳待後述）。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑
事訴訟法第348條第3項定有明文。本案被告王郁智就附表一
編號9至14所示販賣第三級毒品犯行，僅就原判決之「刑」
提起上訴（見本院卷第220頁），是本院就此部分之上訴審
理範圍應以此為限，合先敘明。
二、證據能力部分
㈠按刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞之同意，乃基於當事
人進行主義中之處分主義，藉由當事人「同意」此一處分訴
訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據
之傳聞證據，賦予其證據能力。倘當事人已於準備程序或審
判期日，明示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，
而其意思表示又無瑕疵，並經法院審查其具備適當性之要件
者，若已就該證據實施調查程序，自無許當事人再行撤回同
意之理，以維持訴訟程序安定性、確實性之要求。而該已告
確定之處分訴訟行為，即令上訴至第二審法院，亦不因第二
審採覆審制，或第二審將第一審判決撤銷改判，而影響其效
力（最高法院112年度台上字第5070號判決參照）。查被告
及其辯護人於原審準備程序時即表示「同意」謝忠航、許政
洋警詢陳述具有證據能力（見原審卷一第250至253頁、第32
3至326頁），且經原審於審理時提示上揭警詢陳述予以調查
後，仍稱：「沒有意見」（見原審卷二第70至73頁），嗣經
原判決審酌製作上開警詢筆錄之情況，認無違法不當或證明
力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當（見原判決第4
頁第14至19行），依據前揭說明，自無允許被告、辯護人於
上訴後再行爭執（即撤回同意），並影響上揭警詢陳述已具
證據能力之認定。是被告、辯護人於上訴後另以謝忠航、許
政洋於警詢時之陳述屬於被告以外之人於審判外之陳述，均
無證據能力云云（見本院卷第186頁、第224頁），尚無可採
。
㈡除上開證據方法外，本判決以下所引被告以外之人於審判外
之陳述，均經檢察官、被告及其辯護人同意有證據能力（見
本院卷第222至228頁），本院審酌各該證據資料作成時之情
況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為
證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均
有證據能力（其中參與犯罪組織部分，並未引用在檢察官或
法官面前作成以外之證人筆錄）。至於本判決所引用非供述
證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯
有不可信之情況，且經本院依法提示調查之，依刑事訴訟法
第158條之4反面解釋，均得作為本判決之證據。
貳、實體部分
一、被告就附表一編號9至14部分所為，均係犯毒品危害防制條
例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共6罪），業經原判決
認定在案。
二、本院認定被告有上揭犯罪事實所憑之證據及理由如下：
㈠訊據被告雖矢口否認有何事實一（即附表一編號1至8）所示
販賣第三級毒品犯行，然而：
⒈下列事實，均為被告所不爭執（見本院卷第222頁），並有
以下事證可資參佐，堪認屬實：
⑴被告於上揭時間參與本案販毒組織，並擔任控台，負責
依謝忠航指示，以「香蕉牛奶」帳號聯繫許政洋運送並
進行毒品交易（惟否認於112年1月「5日」擔任控台）
之事實，業據謝忠航、許政洋於本院時證述（謝忠航部
分見本院卷第303至304頁；許政洋部分見本院卷第295
至297頁）明確，並有許政洋與使用「香蕉牛奶」帳號
之人的對話紀錄（見偵字第4179號卷第41至55頁）在卷
可查。
⑵許政洋有於112年1月5日依使用「香蕉牛奶」帳號之人（
本院按：即為被告，詳後述）指示，於附表一編號1至8
所示時地，運送毒品並進行毒品交易之事實，業據許政
洋於警詢、偵訊、原審及本院時坦承不諱（見偵字第41
79號卷第24頁反面至第27頁、第216頁反面，原審卷二
第75頁），並有許政洋與使用「香蕉牛奶」帳號之人的
對話紀錄（見偵字第4179號卷第49至53頁〈即調查照片
編號17至28〉）在卷可查。
⒉被告有於112年1月5日使用「香蕉牛奶」帳號指示許政洋於
附表一編號1至8所示時地，運送毒品並進行毒品交易，理
由如下：
⑴被告有於112年1月5日使用「香蕉牛奶」帳號指示許政洋
於附表一編號1至8所示時地，運送毒品並進行毒品交易
之事實，業據其於原審時坦承不諱（見原審卷一第249
頁、第261頁、第322頁），核與許政洋於警詢時之陳述
（見偵字第4179號卷第28頁）相符，且查被告於警詢及
偵訊均稱其工作時間為中午12時至晚上24時（見偵字第
4179號卷第62頁、第206頁），核與謝忠航於偵訊及本
院時之證述（見偵字第4179號卷字第458頁，本院卷第3
06頁）相符，對照附表一編號1至8所示毒品交易時間均
在當日中午12時至晚上24時期間，堪認使用「香蕉牛奶
」帳號指示許政洋於附表一編號1至8所示時地，運送毒
品並進行毒品交易之控台，應即被告無訛。從而，被告
上揭於原審所為任意性之自白，堪認屬實。
⑵被告雖於上訴後改稱：依許政洋於偵訊時稱：我接觸的
控台，1個是被告，另1個是胖子，他的頭髮比較少；11
2年1月5日那天是前述所說的胖胖頭髮少的控台擔任控
台等語，可知112年1月5日之控台不是我，而係尚未到
案之「阿光」云云（見本院卷第178至179頁），然依許
政洋於本院時證稱：我在警詢時說112年1月5日是由被
告擔任控台，可能是因為我對被告比較有印象，所以直
接說他；我去臺北市○○路000號17樓之3的工作地點時，
有時候會有很多人在那邊，所以我沒有辦法很確認是否
由被告擔任控台；112年1月9日那天我可以確定是由被
告擔任控台，是因為那天只有被告在；112年1月5日當
天是由哪一位控台拿毒品給我，及我收來的錢是交給哪
一位控台等事，我印象有點模糊，但被告那天有在場，
所以我對他比較有印象，只是不確定控台是不是他等語
（見本院卷第298至301頁），可知其係因112年1月5日
除被告外尚有其他人在工作地點，因而「無法確定」當
日控台是否為被告，此與其確定當日控台並非被告，而
係「阿光」間，顯然有別，則在無其他事證可供參佐之
情形下，能否僅憑許政洋上揭偵訊所言，即遽認當日控
台非被告，已非無疑。況依謝忠航於本院審證稱：當時
控台就有被告及「阿光」2人，被告為日班，「阿光」
為夜班，如果需要請假，則由「我自己」當控台等語（
見本院卷第304頁），可知案發當時的控台僅有被告及
「阿光」2人，且被告為日班，「阿光」為夜班，即使
需要請假，亦係由謝忠航自己擔任控台，故除被告外，
並無其他「日班」控台，佐以許政洋於警詢、偵訊及本
院時均稱其上班時間為中午12時至晚上23、24時（見偵
字第4179號卷第29頁、第216頁，本院卷第296頁、第30
1頁），則其所接觸者應即「日班」控台，復參以許政
洋於本院時明確證稱112年1月5日有看到被告在工作地
點（見本院卷第第301頁），堪認其於距離案發時間較
近、印象較為清晰之警詢時供稱112年1月5日之控台為
被告等語，顯較可信。從而，被告、辯護人徒憑許政洋
上揭偵訊所言，否認有於112年1月5日擔任控台，尚難
遽採。
⒊依被告於偵訊及原審時稱其1天薪資為2,000元，販賣愷他
命每包可抽100元，販賣咖啡包每包可抽50元等語（見偵
字第4179號卷第206頁，原審卷二第76頁）、許政洋於偵
訊及原審時稱其販賣愷他命每包可抽100元，販賣咖啡包
每包可抽50元等語（見偵字第4179號卷第216頁，原審卷
二第76頁）及謝忠航於原審時稱其販賣附表一所示毒品後
，扣除成本（含給控台的錢），愷他命每包賺200元，咖
啡包每包賺100元等語（見原審卷二第76頁），佐以其等
與購毒者均非至親，且毒品價格昂貴、取得不易，並有遭
警查獲而受嚴厲刑罰制裁之高度風險，若非有利可圖，應
無甘冒風險而以原價甚至更低之價格提供毒品予他人之理
，可知被告與謝忠航、許政洋於共同為附表一所示販賣第
三級毒品犯行時，主觀上應有藉此牟利之意圖。
⒋被告有於上揭時間參與本案販毒組織，並依謝忠航指示，
以「香蕉牛奶」帳號聯繫許政洋於附表一所示時地，運送
毒品並進行毒品交易，已如前述，且本案除被告與謝忠航
共同意圖販賣而持有附表二編號1至5，及附表三編號1至5
所示毒品（理由詳待後述）外，另查獲謝忠航意圖販賣而
持有附表四編號1、11、12，及附表五編號1至19、22所示
毒品以伺機販賣，上開意圖販賣而持有之毒品數量非微，
堪認本案販毒組織係由三人以上所組成、以實施法定刑7
年以上有期徒刑之販賣第三級毒品罪為手段，具有持續性
、牟利性與結構性之犯罪組織。被告明知此情，仍執意參
與其中，並擔任控台，顯有參與犯罪組織之主觀犯意。
㈡事實二所示犯罪事實，業據被告於原審及本院時坦承不諱（見原審卷一第249頁、第322頁，原審卷二第75頁，本院卷第頁222頁、第320頁），核與謝忠航於偵訊時之證述相符（見偵字第4181號卷第458頁），並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場圖及照片（見偵字第4179號卷第129至135頁、第139頁第147至150頁）；法務部調查局濫用藥物實驗室112年3月3日調科壹字第11223903680號鑑定書、內政部警政署刑事警察局112年6月12日刑鑑字第1120078736號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心112年2月14日航藥鑑字第1120590號、第1120590Q號毒品鑑定書，及112年2月1日航藥鑑字第1120334號毒品鑑定書（見偵字第39345號卷第171頁，偵字第4181號卷第515至516、623至630頁，偵字第4179卷第245至248頁）在卷可稽，堪認屬實。
㈢綜上所述，事實一、二所示犯罪事實之事證已臻明確，應依
法予以論科。
三、論罪之理由
㈠核被告就事實一（即附表一編號1至8）所為，係犯組織犯罪
防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及毒品危害防
制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共8罪）。又附表
一編號1所示販賣第三級毒品犯行乃被告參與本案販毒組織
後之首次犯行，應依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣
第三級毒品罪。起訴書犯罪事實雖未認定本案販毒組織屬於
犯罪組織，亦未論以參與犯罪組織罪，惟此與附表一編號1
之販賣第三級毒品罪既有前述裁判上一罪關係，應為起訴效
力所及（本院及原審均已告知此項罪名〈見原審卷二第80頁
，本院卷第288頁〉，自無礙其訴訟權之行使）。另被告就附
表一編號1至8所示犯行，與謝忠航、許政洋有犯意聯絡及行
為分擔，均應論以共同正犯。
㈡核被告就事實二所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之
意圖販賣而持有第二級毒品罪（指附表二編號1、附表三編
號5）、同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有
混合二種以上第三級毒品罪（指附表三編號2至4）、同條例
第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品（指附表二編號3
至5、附表三編號1），及同條例第5條第4項之意圖販賣而持
有第四級毒品罪（指附表二編號2）。其以1行為同時犯上揭
數罪名，應依刑法第55條前段規定，從一重論以意圖販賣而
持有第二級毒品罪（按意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定
本刑為「3年以上、10年以下有期徒刑，得併科30萬元以下
罰金」，經依毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑至2分
之1後，其處斷刑上限為有期徒刑15年，併科45萬元以下罰
金，下限則為有期徒刑4年6月，仍較意圖販賣而持有第二級
毒品罪之法定本刑〈即5年以上有期徒刑，得併科500萬元以
下罰金〉輕）。另被告就事實二所示犯行，與謝忠航有犯意
聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告上揭所犯8個販賣第三級毒品罪、1個意圖販賣而持有第
二級毒品罪，及經原審判決有罪之6個販賣第三級毒品罪（
即附表一編號9至14）間之犯意各別，行為互殊，應予分論
併罰。
四、加重減輕其刑之理由
㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯同條例第4條至第8
條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，其規範目
的在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確
定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述
罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑
事政策，而為應減輕其刑之規定，非謂偵查機關須窮盡所能
出示證據予被告，由被告考慮是否自白。又被告或犯罪嫌疑
人承認犯罪事實之方式，不以出於主動為必要，即或經由偵
、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。是若被告未曾
於偵查程序中，經詢（訊）問犯罪事實，給予辯明犯罪嫌疑
之機會，即經檢察官逕依其他證據資料提起公訴，致使被告
無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑或適時自白犯罪，以獲得
法律所賦予減刑寬典之機會，考量其形同未曾告知犯罪嫌疑
及所犯罪名，無異剝奪被告之訴訟防禦權，有違實質正當之
法律程序，倘被告嗣後已於審判中自白，在解釋上仍有上揭
減刑寬典之適用；然如被告就數犯罪事實，於偵查程序中始
終否認犯行，則縱使司法警察、司法警察官或檢察官僅籠統
詢（訊）問，而未就各次犯罪之具體事實，逐一詢（訊）問
，因其尚非未予被告辯明犯罪嫌疑之機會，難謂有礙被告之
訴訟防禦權，自無上開減刑規定之適用（最高法院113年度
台上字第1418號判決參照）。經查：
⒈被告於警詢及偵訊時，雖未經詢（訊）問有關事實二之犯
罪事實（見偵字第4179號卷第57至59頁、第61至67頁、第
205至207頁），惟其於原審及本院時均自白犯行（見原審
卷一第249頁、第322頁，原審卷二第75頁，本院卷第頁22
2頁、第320頁），依據前揭說明，仍符毒品危害防制條例
第17條第2項之減刑要件，爰依法減輕其刑。
⒉被告於本院時「否認」有事實一所示犯行（即附表一編號1
至8），而與毒品危害防制條例第17條第2項之「歷次審判
中均自白」要件不符，無從依該規定減輕其刑。
⒊被告於警詢時固坦承其於111年12月初經朋友介紹認識「阿
光」後擔任控台，惟亦稱其係與「阿光」交接班，並否認
擔任「伊藤」與暱稱「博/和昌（OK手勢）」、「陳冠勳1
0：350（OK手勢）」「筆比/繹 宜蘭車資1500」、及「游
志宏」間毒品交易之控台（見偵字第4180號卷第23至24頁
、第43至67頁）。亦即被告並未坦承本案所查獲之全部販
毒行為概由其擔任控台，且就其是否擔任「附表一編號9
至14所示販毒行為」之控台，員警則未詢及。嗣被告於偵
訊時雖仍坦承擔任日班控台，然經檢察官進一步確認其是
否以「香蕉牛奶」帳號與許政洋微信對話並於112年1月5
日及「112年1月9日（附表一編號9至14）」販賣毒品後，
其稱：這些都不是我，我也還沒上班；我112年1月11日有
上班，其他時間我都不記得等語（見偵字第4179號卷第20
6至207頁），可知被告於偵訊時顯已「否認」參與附表一
編號9至14所示共同販賣第三級毒品犯行。換言之，針對
附表一編號9至14所示共同販賣第三級毒品犯行，被告於
警詢時雖未經詢及此部分犯罪事實，惟於偵訊時已經訊問
，並明確否認，自與毒品危害防制條例第17條第2項之「
偵查及歷次審判中均自白」要件不符，無從依該規定減輕
其刑，且不因其於警詢及偵訊時曾經泛稱擔任控台，而有
不同。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，並因而查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有「先後」且相當之因果關係，倘有偵查犯罪職權之公務員已有確切之根據，足以「合理懷疑」被告所供出毒品來源之人涉嫌毒品犯罪，則被告供出毒品來源與查獲間，即不具相當因果關係，自不符上開減免其刑之規定（最高法院113年度台上字第2387號判決參照）。經查：
⒈員警於112年1月12日15時33分至16時42分至臺北市○○區○○路000號00號17樓之3執行搜索時，係依憑臺灣臺北地方法院於112年1月11日核發之112年度聲搜字第70號搜索票為之，其案由為「毒品危害防制條例」、受搜索人為「謝忠航」、應扣押物為「一、製造混合型毒品咖啡包相關工具及材料、混合刑毒品咖啡包成品、第三級毒品K他命及毒品交易帳冊等涉毒品案相關證物。二、其他應行扣押之違禁物品」、受搜索物件包含「2638-D7、BKP-9221號自小客車及使用交通工具」，有搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可查（見偵字第4179號卷第129至135頁），可知員警原即鎖定謝忠航涉嫌共同製造、販賣混合型毒品咖啡包及K他命，佐以員警除對上址執行搜索並扣得毒品外，亦於同日14時至16時29分、同日17時58分至20時5分，同步對新北市○○區○○路000號24樓之2、臺北市○○區○○路000巷000號執行搜索，並在上揭2址扣得毒品，及在蘆洲址扣得如附表四編號6⑴所示IPhone 8手機1支（IMEI：000000000000000），且經勘察該手機結果，發現其內微信暱稱「伊藤」帳號有涉嫌販毒情事，有「伊藤」與暱稱「博/和昌」、「陳冠勳」及「游志宏」之對話紀錄及臺北市政府警察局刑事警察大隊113年12月23日函在卷可查（見偵字第4180卷第43至53頁、第63至68頁，本院卷第279頁），謝忠航於112年1月13日警詢時亦坦承其為「伊藤」，並有指揮王郁智販毒等語（見偵字第4181號卷第30至31頁），益徵員警於112年1月12日執行搜索前，顯已依憑其他事證合理懷疑謝忠航涉嫌共同製造、販賣混合型毒品咖啡包及K他命，進而對上揭3址執行搜索因而查獲，而非因為被告於警詢時稱：我覺得謝忠航應該是老闆；是「伊藤」給我們客人的單（買賣毒品的資訊）等語，或於偵訊時稱：因為謝忠航有來找過晚班幾次，所以感覺他是老闆等語，始行查獲謝忠航本案犯行。
⒉被告雖辯稱：員警當日係先製作我的警詢筆錄，其後再製
作謝忠航之警詢筆錄，且我在112年1月13日警詢時已稱：
我覺得謝忠航應該是老闆；是「伊藤」給我們客人的單（
買賣毒品資訊）等語，同日偵訊時亦稱：因為謝忠航有來
找過晚班幾次，所以感覺他是老闆等語，倘無上開供述，
員警根本無從令謝忠航坦承本案犯行，可見我上揭供述具
有實質效益，應得依毒品危害防制條例第17條第1項規定
減輕其刑云云。惟查被告雖於警詢時稱：我覺得謝忠航「
應該」是老闆；是「伊藤」給我們客人的單（買賣毒品資
訊）等語，惟亦稱：我不知道「伊藤」是誰，也不清楚謝
忠航在本案的角色，我只看過謝忠航1至2次等語（見偵字
第4179號卷第64至65頁），可知其警詢時並未據實供述謝
忠航即為提供買賣毒品資訊之「伊藤」，且依謝忠航於警
詢時稱：「（王郁智證稱其係受通訊軟體微信暱稱『伊藤』
的帳號指揮販毒，那警方在你位於新北市○○區○○路000號2
4樓之2住處內所查扣之手機內發現微信帳號之暱稱即為「
伊藤」，你對此有何解釋？）『伊藤』就是我沒錯，我的確
有指揮王郁智販賣毒品沒有錯」（見偵字第4181號卷第30
至31頁），可知謝忠航係「自行供述」其即「伊藤」，並
有指揮被告販毒等語，而非因為被告先一步指證其為「伊
藤」始行坦承，自難遽認員警係因被告上揭於警詢及偵訊
時之供述，因而查獲謝忠航本案犯行。
㈢按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告
法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低
度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者
，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。
經查：
⒈被告於112年1月5日及112年1月9日擔任控台，負責依謝忠
航指示，以「香蕉牛奶」帳號聯繫許政洋於附表一所示時
地，運送毒品並進行毒品交易，固屬不該，惟其各次販賣
之毒品價量不高，獲利有限，核與中盤或大盤毒梟有別，
且無證據證明其等係對「不特定人」招攬而為上開販毒行
為，加以販賣第三級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期
徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，如就附表一所
示各罪均科以法定最低度刑，似嫌過重，而有足以引起一
般同情或堪予憫恕之情形，爰均依刑法第59條規定酌減其
刑。
⒉關於事實二之意圖販賣而持有第二級毒品部分，經依毒品
危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最低度刑
為有期徒刑2年6月，尚無如科以法定最低度刑，猶嫌過重
，而足以引起一般同情或堪予憫恕之情形，自無從適用刑
法第59條規定予以酌減其刑。至被告、辯護人雖另以被告
當時係因家中經濟狀況不佳而加入本案販毒組織，且其參
與時間不長，販毒數量不多，且僅擔任控台，加以其犯後
已於偵查及原審時自白犯罪，現與父親一起工作，學做風
管，培養一技之長，並已結婚，配偶亦已懷孕，尚須扶養
祖父母等情，請依刑法第59條酌減其刑（見本院卷第331
至333頁），惟被告稱其當時家庭經濟狀況不佳，縱或屬
實，亦應循正當途徑靠己力賺取金錢，尚難以此做為與謝
忠航共同意圖販賣而持有第二級毒品以危害社會秩序之藉
口。至其犯後坦承犯行之態度及家庭生活狀況等客觀情狀
，均難認屬特殊之犯罪原因或環境，以上各情，經與現存
客觀事證綜合審酌後，仍難認定被告此部分所犯，如科以
法定最低度刑（即有期徒刑2年6月），猶嫌過重，而足以
引起一般同情或堪予憫恕之情形，自難再依刑法第59條規
定予以酌減其刑，僅須列入有利之量刑審酌因子即可。是
被告、辯護人徒憑前詞，請依刑法第59條酌減其刑云云，
委無可採。
㈣被告意圖販賣而持有附表三編號2至4所示混合二種以上第三
級毒品部分，雖符毒品危害防制條例第9條第3項之加重其刑
要件，另被告於警詢及偵訊時均坦承有參與本案販毒組織並
擔任控台（見偵字第4179號卷第63頁、第206頁），於原審
及本院時均坦承此部分犯行（見原審卷一第249頁、第262頁
、第323頁，原審卷二第75頁，本院卷第320頁），亦符組織
犯罪危害防制條例第8條第1項後段之減輕其刑要件，然因上
開2罪屬於想像競合之輕罪，故該等符合加重或減輕其刑要
件之情狀，僅於量刑時一併衡酌，附此敘明。
五、撤銷改判之理由
㈠原判決就事實一（即附表一編號1至8）及二所示犯行予以論
罪處刑，及就附表一編號9至14所犯各罪予以科刑，暨定應
執行刑，固非無見，惟其⒈關於事實一（即附表一編號1至8
）部分未及審酌被告於上訴後否認犯罪，及就附表一編號9
至14部分誤認被告有於偵查中自白，因而依毒品危害防制條
例第17條第2項規定減輕其刑，容有未恰（其就事實二犯行
依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之理由，雖
與本院不同，然其結果並無二致，無庸據為撤銷理由）。⒉
未予詳察被告是否知悉並與謝忠航共同意圖販賣而持有如附
表四編號1、11、12，及附表五編號1至19、22所示毒品，即
遽予論罪處刑，亦有未恰（理由詳待後述）。被告上訴意旨
否認事實一（即附表一編號1至8）所示犯行，並指摘原判決
未依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，及依刑法第5
9條酌減其刑，均有違誤云云，固經本院逐一論駁如前，惟
其指摘原判決有上揭第⒉點之違誤部分，則為有理由。原判
決既有上揭未恰，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻、四氫大麻酚
屬第二級毒品；愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二
甲基卡西酮屬第三級毒品；硝西泮屬第四級毒品，且毒品咖
啡包含有各種毒品成分，成癮性、濫用性及社會危害性極為
強烈，戒癮不易，非但危害國民健康，亦有害於社會秩序，
竟無視禁令，而為事實一（即附表一編號1至8）所示販賣第
三級毒品，及事實二所示意圖販賣而持有第二級毒品犯行，
應予非難。另考量被告犯後於原審及本院時均坦承上揭參與
犯罪組織、附表一編號9至14所示販賣第三級毒品及事實二
所示意圖販賣而持有第二級毒品犯行，暨於原審時坦承附表
一編號1至8所示販賣第三級毒品犯行，惟於上訴後則改口否
認之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節（即被告
於本案販毒組織擔任控台、附表一編號1至8所示販賣毒品之
價量及所得，及意圖販賣而持有事實二所示毒品之數量及種
類〈其中附表三編號2至4所示毒品混合二種以上第三級毒品〉
）、素行、智識程度及生活狀況（教育程度為國中肄業，現
從事冷氣風管工作，月收入3至4萬元，與父親、配偶及祖父
母同住，配偶懷孕中，見本院卷第322頁）等一切情狀，分
別量處如附表六「本院論罪處刑」欄所示之刑。再權衡審酌
行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策暨比例原則、
平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止等原則，及如附表
一所示各次販毒犯行之手法相同、時間相近等各罪間之關係
，依刑法第51條第5款規定，定應執行刑如主文第2項所示。 本案雖係被告上訴，惟原判決既有適用法條不當之違誤，依 刑事訴訟法第370條第1項但書、第2項規定，即無不利益變 更禁止原則適用之餘地，附此敘明。
㈢沒收之理由
⒈扣案如附表二編號1、附表三編號5所示之物，均含第二級 毒品甲基安非他命成分，應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定宣告沒收銷燬。
⒉扣案如附表二編號2至5、附表三編號1至4所示之物，分別 含有第三、四級毒品成分，屬於違禁物，均應依刑法第38 條第1項規定宣告沒收。
⒊扣案如附表二編號8、附表三編號7、8所示之物，均為被告 所有供犯罪所用之物，業據其於原審時供述明確（見原審 卷一第338至339頁），爰依刑法第38條第2項規定宣告沒 收。
⒋依被告於偵訊及原審時稱其1天薪資為2,000元，販賣愷他 命每包可抽100元，販賣咖啡包每包可抽50元等語（見偵 字第4179號卷第206頁，原審卷二第76頁），可知其於112 年1月5日及112年1月9日擔任控台可得報酬4,000元（即2, 000元×2日＝4,000元），又附表一共計販賣16包愷他命及8 4包咖啡包，可抽5,800元（即100元×16包＋50元×84包=5,8 00元），以上合計9,800元（即4,000元＋5,800元＝9,800元 ），均屬被告之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項、第 3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
六、不另為無罪諭知之理由
㈠公訴意旨略以：被告除上揭事實二所示與謝忠航共同意圖販 賣而持有附表二編號1至5及附表三編號1至5所示毒品外，另 同時與謝忠航共同意圖販賣而持有附表附表四編號1、11、1 2及附表五編號1至19、22所示毒品，因認被告另犯意圖販賣 而持有第二級毒品混合二種以上毒品罪（指附表五編號14） 、意圖販賣而持有第二級毒品混合第三級毒品罪（指附表五 編號9、16）、意圖販賣而持有第二級毒品罪（指附表五編 號15）、意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品罪（指附 表四編號11、12及附表五編號2、3、7、18、19）、意圖販 賣而持有第三級毒品混合第四級毒品罪（指附表五編號11、 17）、意圖販賣而持有第三級毒品罪（指附表四編號1及附 表五編號1、4、5、6、10、12、13、22）及意圖販賣而持有 第四級毒品罪（指附表五編號8），且經依刑法第55條前段 規定從一重處斷結果，應論以最重之意圖販賣而持有第二級 毒品混合二種以上毒品罪云云。
㈡公訴人認被告涉犯上開罪嫌，主要係以：被告於警詢及偵訊 時之供述、謝忠航於警詢及偵訊時之供述，及附表四、五「 備註」欄所示搜索扣押及鑑定書等，為其論據。 ㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。又刑事訴訟 法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證
責任，並指出證明之方法。」倘檢察官所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知。
㈣訊據被告堅決否認有何共同意圖販賣而持有附表四編號1、11 、12及附表五編號1至19、22所示毒品犯行，略辯稱：我雖 有與謝忠航共同意圖販賣而持有附表二編號1至5及附表三編 號1至5所示毒品，但確實不知謝忠航另外取得附表四編號1 、11、12及附表五編號1至19、22所示毒品，亦無任何共同 意圖販賣而持有該等毒品之犯意聯絡及行為分擔等語。 ㈤經查：
⒈被告於警詢及偵訊時未經詢（訊）問有無意圖販賣而持有 附表四編號1、11、12及附表五編號1至19、22所示毒品之 犯罪事實，已如前述，嗣其於原審時雖泛稱「承認」檢察 官起訴書所載之犯罪事實（見原審卷一第249頁、第263頁 、第323頁，原審卷二第75頁），惟究未說明其與謝忠航 間有何共同意圖販賣而持有該等毒品之犯意聯絡及行為分 擔，且其於上訴後改稱不知謝忠航另外取得該等毒品等語 ，則其上揭於原審之自白是否屬實，已非無疑。 ⒉依謝忠航於警詢及偵訊時稱其係於111年12月左右，因朋友 大牛積欠賭債，故以附表二編號1至5、附表三編號1至5、 附表四編號1、11、12及附表五編號1至19、22所示毒品作 為擔保，我於111年12月12日承租臺北市○○路000巷000號 ，並將之放在該處，需要時再從那邊拿取；我負責供貨， 叫計程車拿毒品給王郁智，再由他保管等語（見偵字第41 81號卷第27至28頁、第458頁），可知其向「大牛」取得 毒品後，係先藏放在臺北市○○路000巷000號，再叫計程車 拿毒品給被告保管。此外，不論被告或謝忠航，均未供稱 被告曾至臺北市○○路000巷000號或知悉謝忠航有將毒品藏 放該處，則能否僅因謝忠航坦承向「大牛」取得上開毒品 ，逕謂被告必定知悉除附表二編號1至5、附表三編號1至5 所示毒品外，謝忠航另持有其他毒品，即非無疑。至於謝 忠航雖於原審時泛稱「承認」檢察官起訴書所載之犯罪事 實（見原審卷一第248頁、第262頁、第322頁，原審卷二 第75頁），然係就其自身被訴犯行所為供述，要難憑以佐 證被告上揭於原審就此部分之空泛之自白屬實。 ⒊查附表四編號1、11、12及附表五編號1至19、22所示毒品 係經警分別於新北市○○區○○路000號24樓之2及臺北市○○區 ○○路000巷000號查獲，佐以謝忠航於本院時稱：新北市○○ 區○○路000號24樓之2是我當時住所，臺北市○○區○○路000
巷000號則是我放毒品的倉庫，只有我會去那裡；我在遭 警查獲前，並未告訴任何1位控台我要將附表四編號1、11 、12及附表五編號1至19、22所示毒品交給他保管等語（ 見本院卷第305至306頁），可知該等毒品自謝忠航取得後 ，確未拿到臺北市○○區○○路000號17樓之3之工作場所，且 謝忠航尚未告知任何1位控台有該等毒品存在，則被告稱 其不知謝忠航另有取得該等毒品，亦無任何行為分擔，即 非全然無稽。此外，復無其他證據足以擔保被告於原審之 自白屬實，自難遽認被告尚有同時意圖販賣而持有附表四 編號1、11、12及附表五編號1至19、22所示毒品之犯罪事 實。
⒋綜上，被告此部分被訴犯行既屬不能證明，原應為無罪之 諭知，惟因如成立犯罪，與上揭事實二所示犯行有想像競 合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第370條第1項但書、第2項，判決如主文。本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 2 月 12 日 刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏 法 官 潘怡華