臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第3241號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 郭宜瑄
張勤忠
上列上訴人因被告等妨害秩序等案件，不服臺灣新竹地方法院11
2年度訴字第694號，中華民國113年2月6日第一審判決（起訴案
號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第14775號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本院審理之範圍
按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3
項分別定有明文。查原判決認被告郭宜瑄係犯刑法第150條
第1項後段在公共場所聚集三人以上下手實施強暴脅迫罪、
第277條第1項之傷害罪，依刑法第55條前段想像競合犯之規
定，被告郭宜瑄所犯從一重論以在公共場所聚集3人以上下
手實施強暴脅迫罪處斷；而被告張勤忠係犯刑法第150條第1
項後段、第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場
所聚集三人以上下手實施強暴脅迫罪、第277條第1項之傷害
罪，依刑法第55條前段想像競合犯之規定，從一重論以意圖
供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強
暴脅迫罪處斷。檢察官不服提起上訴，檢察官於本院準備及
審理程序時已陳明僅就原判決量刑部分上訴等語（見本院卷
第113、134頁），故關於檢察官就此上訴部分，本院審理範
圍僅就原判決之「刑度」部分是否合法、妥適予以審理。
二、檢察官上訴意旨略以：刑法第150條所定之法定刑度，係立
法者就該罪本質綜合考量後之立法設定，故依法執行職務之
司法人員，除認有明顯違反比例原則之情者，本應尊重此範
圍限制，不應任意性從寬適用刑法第59條規定予以減刑；且
本罪所侵害者乃社會公共安全秩序極端滋擾之危害行為，被
告郭宜瑄、張勤忠（下稱被告2人）與其他3名真實姓名不詳
之成年男子（下稱其他3名不詳之人）造成告訴人劉興文（
下稱告訴人）受傷程度非輕，被告郭宜瑄雖與告訴人和解及
賠償，但此本為其所應負擔之民事損害賠償責任，而被告張
勤忠未與告訴人達成和解及賠償，實難認客觀上有何足以引
起社會上一般人之同情，原判決適用刑法第59條規定酌減被
告之刑，似有適用法則不當之嫌，爰請撤銷原判決，更為適
當合法之判決等語。
三、本案刑之加重減輕事由說明
㈠本案累犯審酌及是否裁量加重最低本刑之說明
⒈刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累
犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加
重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生
行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由
因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第 8條保障之人身
自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比
例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年
內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑
不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加
重最低本刑；又刑法第47條第 1項規定之「應」加重最低本
刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法
院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁
量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形
（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為
執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後
罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有
無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的
情形（司法院釋字第775號解釋意旨、司法院釋字第775號解
釋林俊益大法官及蔡烱燉大法官協同意見書意旨參照）。又
被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主
張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，
方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑
事大法庭110年度台上大字第5660號裁定、 113年度台上字
第3807號判決意旨參照）。我國現行刑事訴訟法已改採「改
良式當事人進行主義」，為避免抵觸無罪推定之憲法原則及
違反檢察官實質舉證責任之規定，法院依職權調查證據，允
應居於補充性之地位，亦即限於當事人主導之證據調查完畢
後，待證事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯
護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），始得斟酌具體個案
之情形，主動依職權調查。又符合刑罰加重要件之事實，乃
不利於被告，檢察官本負有對此主張並舉證之職責，如檢察
官未主張或舉證，法院自不得越俎代庖，馴致逾越公平法院
之分際。被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由
檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯
論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，乃
本院統一之見解。從而被告是否構成累犯，首應由檢察官於
起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨
時以言詞或書面主張，另就有關構成累犯之事實及應加重其
刑之事項，亦應由檢察官負舉證責任（最高法院112年度台
上字第5632號判決意旨參照）。
⒉查本案檢察官於起訴書及原審審理時業已主張被告構成累犯
（見訴字卷第60至61頁），並於本院審理時提出本院被告前
案紀錄表（見本院卷第135頁），可認就被告是否該當累犯
乙情，已有主張並指出證明方法。次查，被告前因傷害、違
反毒品危害防制條例及妨害自由等案件，分別判決確定，並
經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）109年度聲字第149號
裁定定應執行有期徒刑2年2月確定，於民國109年9月30日因
縮短刑期假釋出監，嗣於110年10月11日縮刑期滿執行完畢
等情，有卷附法院前案紀錄表、新竹地院109年度聲字第149
號裁定及執行指揮書在卷可參。其於有期徒刑執行完畢之5
年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯規定。而
是否加重最低本刑部分，本院審酌：①前案被告係故意犯罪
；②被告前案徒刑之執行完畢曾入監執行；③5年以內再犯本
次犯行係於前案執行完畢後5年內之前期；④被告再犯之後罪
，與前罪傷害部分，已有部分罪質相近；⑤前罪與後罪具有
內在關聯性，且被告再犯之後罪不法程度較前罪為重，故本
院綜合上開因素判斷，爰依上開實務見解之意旨，就處斷刑
最低本刑裁量加重。原判決就此所為之認定，核無不合。
㈡刑法第150條第2項部分
刑法第150條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所
聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下
有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處
6月以上5年以下有期徒刑。」同條第2項規定：「犯前項之
罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至2分之1：一、意圖
供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生
公眾或交通往來之危險。」該條第2項規定係就犯罪類型變
更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名，
屬於刑法分則加重之性質，惟其「法律效果」則採相對加重
之立法例，亦即個案犯行於具有相對加重其刑事由之前提下
，關於是否加重其刑，係法律授權事實審法院得自由裁量之
事項（最高法院111年度台上字第3244號判決意旨參照）。
查被告張勤忠於原審坦承持球棒為本案犯行（見訴字卷第49
頁、第59至60頁），且其所為犯行地點附近有其他住宅及營
業店家（見偵字卷第23至24頁），原判決考量被告張勤忠持
球棒攻擊告訴人之行為方式及地點，認顯可能因群眾形成之
暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態，復以被煽起之集體
情緒失控及所生之加乘效果，而波及蔓延至周邊不特定、多
數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、
社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之
感受，認為有受波及之可能，而依刑法第150條第2項規定加
重其刑，並依法遞加重其刑等情，尚屬裁量權範圍，亦無違
誤。
㈢刑法第59條
刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一
切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應
就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全
盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑
，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查證人史正霖於警詢指
述：告訴人遭他人毆打可能係因其偷拿取他人手機，導致被
告郭宜瑄被誤會，雙方發生爭執等語（見偵字卷第14頁），
及被告郭宜瑄於偵訊供稱：當時我1人在那邊，告訴人返回
後對我說一些恐嚇的言語，就是說要讓我在新竹做不下去、
說到我家人及還說不要以為我是女生他不敢打我，我們才發
生衝突，我是一時氣憤等語（見偵字卷第75頁），及被告張
勤忠於警詢供陳：我回到現場後，告訴人一直向我們嗆聲，
我們便不爽拿球棒毆打等語（見偵字卷第6頁背面）互核以
觀，可悉本案發生之來龍去脈起因於告訴人誤拿證人人史正
霖之手機導致被告郭宜瑄遭到誤會，告訴人於過程中與被告
2人發生口角爭執過程中，告訴人亦曾為恐嚇、挑釁之言語
，被告2人基於氣憤所為本案犯行等情明確，是原判決衡酌
被告2人於原審審理時已坦承犯行，且被告郭宜瑄亦和告訴
人達成和解承諾將賠償損害（見訴字卷第88頁），考量被告
2人均年紀尚輕，且被告張勤忠所持之兇器為球棒，與持刀
械、槍枝者對公眾或不特定多數人產生之危害、恐懼程度尚
有不同，且被告張勤忠尚有加重其刑之事由，倘依法將量處
不得易科罰金之刑期等節，認被告2人均有刑法第59條酌量
減輕規定之適用，尚無違誤。
四、駁回上訴之說明
㈠按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量
刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情
狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑
相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。
㈡原審審理後，認定被告郭宜瑄所犯從一重論以刑法第150條第
1項後段，在公共場所聚集3人以上下手實施強暴脅迫罪處斷
，而被告張勤忠所犯從一重論以意圖供行使之用而攜帶兇器
在公共場所聚集三人以上下手實施強暴脅迫罪處斷，犯行事
證明確，依所認定之犯罪事實及罪名，爰以行為人之責任為
基礎，審酌被告2人不思以理性方式解決紛爭，竟與其他3名
不詳之人共同於深夜時分和告訴人發生糾紛後，對告訴人施
暴成傷，亦造成公眾或他人之危害及恐懼不安，所為實不足
取；衡以被告2人於犯罪後終能坦承犯行、知所悔悟，被告
郭宜瑄業已和告訴人達成和解，承諾願賠償損害，被告郭宜
瑄顯有盡力彌補告訴人所受損害之決心，而被告張勤忠則迄
今尚未與告訴人劉興文達成和解，此部分之犯罪所生損害尚
未填補；參酌被告2人分別之犯罪動機與目的，被告郭宜瑄
係以徒手為之、被告張勤忠則持兇器，告訴人劉興文所受傷
勢、所受損害，及被告2人分別自陳之教育程度、職業及家
庭經濟生活狀況，被告2人、告訴人及檢察官就本案之量刑
意見、被告2人之素行等一切情狀，分別量處被告郭宜瑄有
期徒刑4月，併諭知易科罰金之折算標準，緩刑2年，並應依
和解筆錄之內容，向告訴人支付損害賠償；被告張勤忠處有
期徒刑6月，併諭知易科罰金之折算標準。核其刑罰裁量權
之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當情
形，檢察官前開上訴理由所稱被告2人犯罪所生損害及犯後
態度部分，亦業經原審於量刑時加以審酌。是檢察官上訴執
此指摘原判決適用刑法第59條有所違誤及量刑過輕，請求撤
銷改判，難謂有據，均為無理由，應予駁回。
五、被告2人經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕
為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官楊仲萍提起公訴，檢察官劉晏如提起上訴，檢察官李安蕣、劉俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 2 月 27 日 刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧 法 官 汪怡君 法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉晏瑄中 華 民 國 114 年 2 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。