臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第2366號
上 訴 人
即 被 告 李清海
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法
院113年度易字第654號，中華民國113年10月22日第一審判決（
起訴案號：臺灣基隆地方檢察署113年度毒偵字第534、707號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其犯罪事實欄一㈠施用第一級毒品之科刑部分撤銷。上開撤銷部分，李清海處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴（即原判決犯罪事實欄一㈡施用第二級毒品之科刑部分）駁回。
上開撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、審理範圍：
刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。查本件上訴人即被告（下稱被告 ）李清海於本院審理時已明示僅針對第一審有罪判決之「刑 度」部分上訴，並撤回第一審判決關於犯罪事實、罪名及沒 收部分之上訴（見本院卷第96、101頁），故關於被告上訴 部分，本院僅就第一審判決之「刑度」部分是否合法、妥適 予以審理。
二、實體方面：
(一)科刑之說明
1.加重其刑部分
按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程 序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階 段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才 需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎（ 最高法院110年度台上字第5660號判決參照）。本件原審於 檢察官未主張並具體指出證明之方法之情形下，逕行依職權 認定被告構成累犯之事實（原判決第4頁第4行以下，本院卷 第18頁），固有未洽，然其於審認後認無加重其最低本刑之 必要而不予加重，於結論上與本院認不得自行依職權調查認
定而未予加重相同，對被告之權益尚無影響。
2.減輕其刑部分
⑴刑法第62條前段規定之自首，指犯罪之行為人於犯罪為偵查 犯罪機關發覺之前，向該管公務員自承犯罪並接受裁判而言 。所謂自承犯罪，係指自承犯罪事實，不以犯罪事實全部合 致為必要，如已至可得特定犯罪事實之梗概為必要，即足當 之。又裁判上一罪之想像競合犯，其部分犯罪事實有無為偵 查機關發覺，是否成立自首，應就想像競合犯之各個罪名， 分別觀察認定。若重罪部分非屬自首，不得依自首規定減輕 其刑；但如重罪部分係屬自首，即得依自首規定減輕其刑（ 最高法院刑事大法庭108年度台上大字第3563號裁定參照） 。
⑵本件員警於113年3月29日13時25分許，持臺灣基隆地方檢察 署檢察官核發之強制採驗尿液許可書前往被告位於基隆市○○ 區○○街00巷0之0號住處，當場目視發現並扣得甲基安非他命 3包、吸食器2組及玻璃球1個等情，業據被告於警詢時供述 在卷，並有基隆市警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄 表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年4月29日毒品 證物檢驗報告及現場查獲照片7張在卷為憑（見毒偵字第534 號卷第29頁至第33頁、第37頁至第43頁及第219頁）。員警 查獲被告時查扣甲基安非他命3包、吸食器2組及玻璃球1個 ，應認員警已有確切根據對被告施用甲基安非他命犯行有合 理懷疑；惟員警就施用海洛因部分，並無確切之根據得合理 懷疑被告有施用海洛因行為，且被告於113年3月29日檢察官 偵訊時除供述其於113年3月29日中午在上址住處以玻璃球燒 烤吸食煙霧施用甲基安非他命犯行外，並對於檢察官問「若 驗尿結果呈現毒品陽性反應，是否承認施用毒品相關罪?」 ，答稱：我承認等語（同上偵卷第97至98頁），則以海洛因 、甲基安非他命為一般常見之第一、二級毒品，且被告前有 施用海洛因之犯罪紀錄，有卷附被告前案紀錄表在卷可按， 堪認被告於偵訊時供承有施用甲基安非他命以外之毒品，而 被告於採集尿液檢驗結果尚未提出前，即於偵訊時向員警主 動供承其有施用甲基安非他命以外毒品，應認被告於偵訊時 坦承有施用海洛因行為並受裁判，符合自首之要件，且依上 開說明，被告所犯施用甲基安非他命部分犯罪事實，雖為偵 查機關發覺，但其施用海洛因之重罪部分係屬自首，即得依 自首規定減輕其刑，爰就原判決犯罪事實欄一㈠之施用海洛 因犯行，依刑法第62條前段規定減輕其刑。 ⑶被告就原判決犯罪事實欄一㈡之施用毒品行為，於被告為警通 知到案採尿時，警員並無客觀情資可知被告近日內有何與毒
品相關之具體犯罪行為，則被告同意採尿並於警詢坦承上開 施用甲基安非他命犯行，堪認被告係在前述施用第二級毒品 犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即向警 員坦承，進而接受裁判，其犯罪事實欄一㈡之施用甲基安非 他命所為符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕 其刑。
(二)撤銷原判決部分（即原判決犯罪事實欄一㈠施用第一級毒品 【尚犯施用第二級毒品】之科刑部分）、量刑審酌之理由： 1.原審審理後，就被告所犯如原判決事實欄一㈠所載施用第一 級毒品（尚犯施用第二級毒品）犯行部分，量處有期徒刑7 月，固非無見。惟查：被告上開犯行，符合刑法自首要件， 爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，業如前述；原判決未審 酌上情，未依刑法第62條規定減輕其刑，尚有未洽。被告以 原審未認定本件構成自首而減刑為由提起上訴，為有理由， 應由本院將原判決犯罪事實欄一㈠關於科刑部分，予以撤銷 改判。
2.科刑之說明：
本院以行為人之責任為基礎，審酌被告曾有施用毒品之前案 紀錄，及其曾受觀察、勒戒處分之執行完畢，知悉毒品殘害 自身健康甚鉅，竟猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之 危害，及早謀求脫離毒品之生活，甚至混合兩種不同毒品施 用，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接受相當 刑罰處遇之必要，兼衡其犯後於警偵訊、原審及本院坦承犯 行之態度良好，施用毒品係戕害其個人身心健康，反社會性 之程度較低，及其自述國小肄業之教育程度、已婚、育有2 名子女、入監前從事賣魚工作等一切情狀，就其所犯犯罪事 實欄一㈠犯行，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰 金之折算標準。
(三)維持部分原判決（即原判決犯罪事實欄一㈡之科刑部分）之 理由：
本院綜合全案證據資料，本於法院量刑裁量之權限，就第一 審判決關於被告所犯犯罪事實欄一㈡所載犯行，論處被告犯 施用第二級毒品罪刑，被告已明示僅對於「刑度」部分提起 上訴，本院認第一審就犯罪事實欄一㈡之犯行所處之刑度， 與罪刑相當原則及比例原則無悖，爰予維持，依刑事訴訟法 第373條規定，引用第一審判決書所記載關於事實欄一㈡部分 之科刑理由（如后）。並補充記載科刑理由如下： 1.引用第一審判決科刑理由部分：原審就被告事實欄一㈡部分 所犯之罪所為量刑，以行為人責任為基礎，審酌被告曾有施 用毒品之前案紀錄，及其曾受觀察、勒戒處分之執行完畢，
當知悉毒品殘害自身健康甚鉅，竟猶未能深切體認施用毒品 對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，足認其自 制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接受相當刑罰處遇之必 要，復兼衡其犯後坦承犯行之態度良好，施用毒品係戕害其 個人身心健康，反社會性之程度較低，及其自述國小肄業之 教育程度、已婚、育有2名子女、入監前從事賣魚工作等一 切情狀，量處被告有期徒刑2月，並諭知如易科罰金之折算 標準等旨，此部分茲予以引用。
2.按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為法院得依職權 自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體 觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為 人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑 度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不 得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意 旨參照）。本件原判決已審酌上開關於刑法第57條科刑之一 切情狀，就被告事實欄一㈡所為犯行，依刑法第62條前段規 定減輕其刑後，量處前開有期徒刑，係合法行使其量刑裁量 權，於客觀上既未逾越法定刑度，難認有何違法或不當之處 。被告上訴意旨及本院審理時所述：其構成自首，原判決犯 罪事實欄一㈡部分之量刑過重，請求從輕量刑等語，惟原判 決就被告犯罪事實欄一㈡所為犯行，已依刑法第62條前段規 定減輕其刑，且此部分所處之刑，為施用第二級毒品罪之法 定最低度刑（2月），並無量刑過重之情。是原判決就犯罪 事實欄一㈡部分，已以被告之責任為衡量基礎，依刑法第57 條各款所列情狀，妥適量刑，難認此部分有何量刑過重之處 ，亦無違反罪刑相當原則。
3.綜上，被告此部分上訴意旨仍執前詞，主張原判決量刑過重 等語，為無理由，應予駁回。
(四)定應執行刑之說明：
1.法院審酌被告權益及訴訟經濟等各情，認為適當時，於符合 刑法第50條定應執行刑要件，同時為執行刑之諭知，自非法 之所禁。又按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑時，應依刑 法第51條第5款規定，於各刑中之最長期以上，各刑合併之 刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。亦即，採「限制加重 原則」定其應執行刑，以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑 之總和為上限，併有一絕對限制上限之規定，其理由蘊含刑 罰經濟及恤刑之目的。酌定應執行刑時，係對犯罪行為人本 身及所犯數罪之總檢視，自應權衡行為人之責任與上開刑罰 經濟及恤刑之目的，俾對於行為人所犯數罪為整體非難評價 。在行為人責任方面，包括行為人犯罪時及犯罪後態度所反
應之人格特性、罪數、罪質、犯罪期間、各罪之具體情節、 各罪所侵害法益之不可回復性，以及各罪間之關聯性，包括 行為在時間及空間之密接程度、各罪之獨立程度、數罪侵害 法益之異同、數罪對侵害法益之加重或加乘效應等項。在刑 罰經濟及恤刑之目的方面，包括矯正之必要性、刑罰邊際效 應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人所 生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性，以及 恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策，並留意個別犯罪量 刑已斟酌事項不宜重複評價之原則，予以充分而不過度之綜 合評價（最高法院112年度台上字第2307號判決意旨參照） 。
2.本院審酌被告如犯罪事實欄一㈠、㈡所犯各罪為施用第一、二 級毒品（犯罪事實欄一㈠尚犯施用第二級毒品）罪，罪質相 同，犯罪方式亦相同，且上開犯罪時間集中於113年3月29至 4月7日，衡諸其犯罪類型、行為態樣、手段及動機均相同， 責任非難重複程度較高，若科以過重之執行刑，於實際執行 時，刑罰之邊際效應恐隨刑期而遞減，被告所生痛苦程度則 因刑期而遞增，反不利於其復歸社會，並衡酌被告對於所犯 各罪均坦承犯行，與社會對立之傾向亦非嚴重及對於刑罰之 儆戒作用等各情，爰就被告經本院撤銷改判及上訴駁回各罪 之刑，定其應執行之刑如主文第4項所示，並諭知如易科罰 金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官劉俊良到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 2 月 5 日 刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 吳志強
法 官 楊志雄
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林昱廷
中 華 民 國 114 年 2 月 6 日