臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第1081號
上 訴 人
即 被 告 張煜熙
上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服臺灣新北地方法院112年
度審易字第3784號，中華民國113年3月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第18120號、第23769號、
第52048號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表甲編號1部分撤銷。
前項撤銷部分，張煜熙犯攜帶兇器毀越門扇侵入住宅竊盜罪，處
有期徒刑壹年貳月。未扣案如附表一編號1至7所示之犯罪所得沒
收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
第一項撤銷部分，張煜熙被訴詐欺取財罪部分無罪。
事 實
一、張煜熙意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器毀越門窗侵入
住宅竊盜之犯意，於民國110年10月24日下午4時2分許，搭
乘由不知情之鄭志祥（另經臺灣新北地方檢察署〈下稱新北
地檢署〉檢察官以111年度偵字第18120號、第18868號、第23
769號為不起訴處分）所駕駛之車牌號碼000-0000號租賃自
小客車，前往林麗珍位於新北市○○區○○路0段000巷00號7樓
住處，以鐵鍬破壞該住處之門鎖及鋁窗後，隨即進入屋內，
徒手竊取如附表一所示之物，並於得手後離去。
二、案經林麗珍訴由新北市政府警察局土城分局（下稱土城分局
）報告新北地檢署檢察官偵查後起訴。
理 由
甲、審理範圍：
依上訴人即被告張煜熙（下稱被告）於刑事聲請上訴狀所載
，雖僅爭執原判決之量刑事項（見本院卷第33頁至第37頁）
，但於本院審理時，明示就告訴人林麗珍（下稱告訴人）之
部分（即原判決附表甲編號1部分）全部提起上訴（見本院
卷第126頁），至其他部分則僅就量刑上訴（同上出處，此
部分由本院另行判決），故本院就原判決附表甲編號1之全
部進行審理。
乙、有罪部分：
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規
定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，
雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經
當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書
面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟
法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。本判決
下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，
惟檢察官及被告於本院準備程序時，已明示同意此部分供述
證據具有證據能力，同意作為本案判決基礎（見本院卷第21
9頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資
料自應有證據能力，先予敘明。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無
證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，
依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告坦承不諱（見本院卷第126頁、第216頁
、第276頁），核與證人即同案被告鄭志祥、證人即告訴人
之證述大致相符（見新北地檢署111年度偵字第18120號卷第
79頁至第80頁、111年度偵字第23769號卷〈下稱偵字第23769
號卷〉第26頁至第29頁），且有土城分局偵辦被告涉嫌加重
竊盜案偵查報告、被告持用門號0000000000號行動電話之通
聯調閱查詢單、現場照片在卷可稽（見偵字第23769號卷第6
頁至第12頁、第53頁至第69頁），足認被告之任意性自白與
事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行已堪認定，
應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款攜
帶兇器毀越門窗侵入住宅竊盜罪。
㈡起訴書雖就被告所為此部分犯行未論以刑法第321條第2款、
第3款攜帶兇器毀越門窗竊盜罪，惟此僅係同條項罪名之增
列，起訴書既已載明此部分犯罪事實，且經本院告知被告可
能涉犯此部分罪名（見本院卷第125頁、第215頁、第270頁
），給予被告防禦之機會，本院自得併予審理，無就此加重
事由為變更起訴法條之必要。至起訴書就被告所為此部分犯
行主張構成刑法第321條第2項部分，應係贅載，爰予更正之
。
㈢刑之加重部分：
⒈被告前因①詐欺案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）
以97年度簡字第1128號判決判處有期徒刑4月確定；②竊盜案
件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以97年度易字第
1469號判決判處有期徒刑6月確定；③竊盜案件，經臺北地院
以99年度易字第1927號判決判處有期徒刑4月確定；④妨害公
務案件，經臺北地院以99年度易字第1927號判決判處無罪，
經本院以99年度上易字第2440號判決撤銷改判為有期徒刑5
月確定；⑤竊盜案件，經臺北地院以99年度易字第2653號判
決判處有期徒刑8月確定；⑥搶奪等案件，經臺北地院以99年
度訴字第1084號判決判處有期徒刑8月、4月、6月、5月，定
應執行刑為有期徒刑1年8月確定；⑦竊盜案件，經臺灣新北
地方法院（下稱新北地院）以100年度簡字第31號判決判處
有期徒刑6月確定；⑧竊盜等案件，經新北地院以100年度易
字第1688號判決判處有期徒刑8月、8月、4月、4月、3月，
定應執行刑為有期徒刑1年4月確定；⑨竊盜案件，經新北地
院以100年度簡字第581號判決判處有期徒刑6月確定；⑩違反
毒品危害防制條例案件，經新北地院以100年度簡字第1193
號判決判處有期徒刑4月確定；⑪竊盜案件，經新北地院以10
0年度簡字第5290號判決判處有期徒刑5月、5月、5月、4月
，定應執行刑為有期徒刑1年4月確定；⑫竊盜案件，經臺北
地院以100年度易字第1718號判決判處有期徒刑7月、6月，
定應執行刑為有期徒刑10月，經本院以100年度上易字第167
3號判決駁回上訴確定；⑬竊盜案件，經士林地院以100年度
審易字第2122號判決判處有期徒刑1年3月，經本院以101年
度上易字第2337號判決駁回上訴確定；⑭竊盜等案件，經臺
灣桃園地方法院以100年度審易字第2572號判決判處有期徒
刑5月確定；⑮詐欺案件，經臺北地院以100年度審簡字第115
號判決判處有期徒刑3月、3月，定應執行刑為有期徒刑5月
確定；⑯贓物案件，經臺北地院以100年度簡字第4124號判決
判處有期徒刑3月確定，上開①②案件經士林地院以101年度聲
字第1569號裁定定應執行刑為有期徒刑9月確定，上開③④⑥案
件經本院以100年度聲字第547號裁定定應執行刑為有期徒刑
2年4月確定，上開⑤⑦至⑯案件經本院以102年度聲字第1425號
裁定定應執行刑為有期徒刑7年7月確定，接續執行後，於10
6年10月11日縮短刑期假釋出監，於109年11月4日縮刑期滿
假釋未經撤銷，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑
（見本院卷第41頁至第72頁），可見被告係於受有期徒刑執
行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而符合
累犯之要件。
⒉檢察官固於起訴書犯罪事實及理由欄記載被告有上述前案執
行完畢之情形，且於理由欄說明「被告前受有期徒刑執行完
畢，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯
，請依刑法第47條第1項規定加重其刑」等語（見本院卷第7
頁、第12頁至第14頁），已就被告構成累犯之事實主張及舉
證，惟迄至原審言詞辯論終結時，並未就被告何以具有特別
惡性及對刑罰反應力薄弱等應加重其刑之事項，具體指出證
明之方法，參諸最高法院110年度台上大字第5660號裁定意
旨，即僅將被告上開前案紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪
行為人之品行」之量刑審酌事由，爰不依累犯之規定加重其
刑。
㈣撤銷改判之理由：
⒈原判決以被告此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，
惟被告並無依累犯規定加重其刑之適用如前述，原審依累犯
規定加重其刑，即有未洽。是被告據此提起上訴，請求就其
所犯前開加重竊盜罪部分從輕量刑，為有理由，應由本院將
原判決附表甲編號1中關於加重竊盜部分予以撤銷改判。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時為年約34歲之
成年人，尚值壯年，竟不思循正途牟取財物，反為本案加重
竊盜犯行，使告訴人受有如附表一所示財產上之損害，所為
自屬非是，其犯後雖能坦承此部分犯行，但迄未與告訴人達
成和解或取得諒解，使告訴人所受損害未獲任何填補，兼衡
其素行（含上述前案紀錄）、犯罪動機、目的、手段、參與
程度、所受利益、告訴人所受損害金額及告訴人之意見（見
本院卷第222頁），暨其自陳之智識程度與家庭經濟生活狀
況（見本院卷第221頁）等一切情狀，就其所為此部分犯行
量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
⒊沒收部分：
⑴被告竊得如附表一編號1至7所示之物，係屬犯罪所得，雖未 扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告 沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
⑵未扣案如附表一編號8至9所示之物，固亦係被告本次竊盜犯 罪所得之物，惟目前下落不明，已不能沒收原物，且均可掛 失補辦，不具刑法上之重要性，依刑法第38條之2第3項之規 定，即不併予宣告沒收之。
⑶未扣案之鐵鍬1支，雖係供被告為本件犯罪所用之物，惟被告 供承已丟棄（見偵字第23769號卷第121頁），且非屬違禁物 ，為免執行上之困難，爰不予宣告沒收之。
丙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告基於詐欺取財之犯意，於附表二所示之 時間、地點，未得告訴人之同意或授權，利用信用卡小額消 費刷卡免簽名之功能，使用所竊得如附表一編號8所示之兆 豐銀行信用卡，感應消費如附表二所示金額之商品，致使各 該特約商店人員誤認係本人消費而陷於錯誤，交付如附表二
所示金額之商品。因認被告此部分另涉犯刑法第339條第1項 詐欺取財罪嫌。
貳、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 301條第1項定有明文。次按，犯罪事實之認定，應憑真實之 證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法， 為其判斷之基礎。且認定犯罪事實之證據係指足以認定被告 確有犯罪行為之積極證據資料而言，該項證據自須適合於被 告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。故刑事訴訟上之證 明資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之 認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理 懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利 於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院 53年台上字第656號、29年上字第3105號、76年台上字第498 6號及32年上字第67號判決意旨參照）。又按法院固得依職 權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官之 職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範 圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據 ，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據 （最高法院91年度台上字第5846號判決意旨參照）。是檢察 官就被告有其所指之犯罪事實，應負舉證及蒐集證據之責任 ，以說服法院形成被告有罪之心證，倘檢察官未能說服法院 形成對被告不利之心證，即應依罪疑唯利被告原則，為被告 無罪之判決。
參、公訴意旨認被告涉有上開犯行，係以被告之供述、證人即告 訴人之證述、現場照片、監視器畫面擷圖、土城分局偵查報 告、兆豐銀行消費明細、通聯調閱查詢單為主要論據。肆、訊據被告堅詞否認有何此部分詐欺取財之犯行，辯稱：我竊 得告訴人的信用卡後就丟在路邊，沒有盜刷告訴人的信用卡 ，監視器畫面擷圖中的人並不是我等語。
伍、經查：
一、被告於上開時間、地點竊得告訴人所有如附表一所示之物， 業經認定如前，其中附表一編號8所示之兆豐銀行信用卡遭 人於附表二所示之時間、地點，盜刷如附表二所示金額之商 品等節，有兆豐銀行消費明細可佐（見偵字第23769號卷第4 2頁、第70頁、本院卷第257頁），此部分事實固堪認定。二、惟觀諸卷附監視器畫面擷圖及本院勘驗該監視器畫面所製作 之勘驗筆錄（見偵字第23769號卷第69頁、第70頁正反面、 第71頁反面、本院卷第217頁、第225頁至第226頁），因畫 面中之男子戴有黑色口罩，致未能清楚辨識在附表二編號1
所示地點盜刷上開兆豐銀行信用卡之人之臉部特徵，經比對 畫面中男子與被告留存警局檔案照片中之髮型、身形及服裝 ，除穿著款式相似之灰色連帽外套外，二人之髮型、身形均 不相同，已難認定被告有於附表二編號1所示之時間、地點 ，持兆豐銀行信用卡盜刷如附表二編號1所示金額之商品。三、又附表二編號2、3所示兆豐銀行信用卡遭盜刷之時間距離附 表二編號1所示遭盜刷之時間分別約5分鐘、46分鐘，本件既 未能認定被告有於附表二編號1所示之時間、地點，持兆豐 銀行信用卡盜刷如附表二編號1所示金額之商品如前述，且 卷附監視器畫面擷圖並未清楚攝得在附表二編號2所示地點 盜刷該兆豐銀行信用卡之人之樣貌或任何可資辨識之特徵（ 見偵字第23769號卷第71頁），附表二編號2、3所示時間之 監視器畫面復未有任何留存（見本院卷第137頁、第139頁至 第141頁），則在卷內無其他積極事證可佐證之情形下，自 難逕認被告係於附表二編號2、3所示之時間、地點，持兆豐 銀行信用卡盜刷如附表二編號2、3所示金額商品之人。陸、綜上，卷內所存證據關於被告是否有於附表二所示之時間、 地點，持兆豐銀行信用卡盜刷如附表二所示金額之商品一節 ，既有上述可疑之處，而未達通常一般人均不致有所懷疑， 得以確信其為真實之程度，即無從形成被告此部分有罪之確 信。原審未查，為被告此部分有罪之諭知，認事用法尚有未 洽。被告以前詞提起上訴，為有理由，即應由本院將原判決 附表甲編號1中關於詐欺取財部分撤銷，並改諭知無罪。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官許慈儀提起公訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 2 月 26 日 刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓 法 官 錢衍蓁 法 官 羅郁婷 以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡易霖 中 華 民 國 114 年 2 月 27 日
附表一
編號 物品名稱及數量 1 現金新臺幣（下同）8萬元 2 黃金3兩（價值約17萬4300元） 3 手錶3支（價值約5萬元） 4 SWITCH遊戲機（價值約6000元） 5 玉鐲1個（價值約6000元） 6 包包2個（價值約6000元） 7 小葉紫檀手鍊1個（價值約3000元） 8 富邦、新光、兆豐銀行信用卡各1張 9 郵局、台新銀行存摺各1本 附表二
編號 時間 地點 刷卡金額 1 110年10月24日下午7時15分許 新北市○○區○○路000號屈臣氏樹林三店 235元 2 110年10月24日下午7時20分許 新北市○○區○○路000號OK超商樹林中華店 1000元 3 110年10月24日下午8時1分許 新北市○○區○○○街00號美夢成真鑽石-旭光珠寶店 7220元
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。